建设工程施工合同司法实务中需要注意的事项(一)

准确区别发包与承包违法行为

发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,准确区分这些违法行为,涉及民事责任的承担主体与承担方式,也是合同无效情况下,一方当事人主张赔偿缔约损失的部分前提。其中,违法发包是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。转包是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

2019年《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号分别在第六条、第八条、第十条和第十二条分别对违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为情形进行了列举。特别需要注意的是转包和挂靠违法行为,通常有证据证明属于挂靠或其它违法行为的,不应认定为转包。这是因为,从二者发生时间上看,挂靠通常在招投标之前形成合意,转包通常在中标之后形成合意。从效力上看,挂靠行为通常为导致建设工程施工合同无效,转包一般不影响发包人与承包人之间的合同效力。

准确区别发包与承包违法行为是对建设工程施工合同无效情形的认定一文中违反建设工程分包转包制度强制性规定内容的再深入。

与“黑白合同”有关的二个问题

1.”黑白合同”的效力优先关系

《民法典》《建筑法》《招标投标法》对合同效力有相应的规定,建设合同经过招投标程序的,中标合同一般称为“白合同”,另行签订的与中标合同实质性内容不一致的合同一般称为“黑合同”。通常存在黑白合同时,以白合同为准。白合同有效是认定黑合同无效的前提,如果白合同也无效,就不能简单的适用白合同,应当根据当事人的真实意思、实际履行情况判断和确定当事人的权利义务关系,但与合同是否备案无关。

早在2001年原建设部发布了《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》,这是建设工程施工合同备案制度的行政规章依据,但2018年住房与城乡建设部发布了《关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法>的决定》,删除了合同备案条款,也意味着建设工程施工合同强制备案制度正式取消。

2.“黑白合同”与合同变更的关系

“黑白合同”是指另行订立的合同违背了中标合同的实质性内容,因此国家强制力进行了干涉。然而合同变更是客观情况下对当事人难以预见的变化,对中标合同进行补充、变更和完善的过程。毕竟工程建设时间长,涉及面广,合同履行过程中发生一些与签订合同时不相符合的情形,对合同进行变更是必要的,但这种补充、变更和完善的协议不能对原合同的实质性内容进行变更。另外施工合同不仅仅指《建设工程施工合同(示范文本)》,而是包括合同订立和履行过程中与合同有关的文件,合同变更前后应特别注意不同文件相互之间的优先关系及解释顺序。

“黑白合同”是对建设工程施工合同实质性内容的理解一文观点的再拓展。

施工合同无效工程价款的结算问题

建设工程施工合同无效工程价款的结算问题,通常是依据《民法典》第七百九十三条的规定,参照合同关于工程价款的约定折价补偿。然而,对于未取得规划许可而无效的合同是否也依据该条规定结算工程价款?实务中存在两种观点:一种观点认为,未取得建设规划审批手续而无效的施工合同结算,应当依据《民法典》第七百九十条的规定处理;第二种观点认为,此种情况下的无效合同,标的物是违法建筑,无论质量合格与否,法律上均不具有可利用性,因而不能适用折价补偿的方式,而应当适用缔约过失原则进行赔偿。

笔者认为,上述两种观点都有其合理性,应当根据案件的实际情况衡量取舍。施工合同无效工程价款的结算问题是对建设规划审批手续对施工合同效力的影响一文中观点的呈现。

如何理解合同效力补正的时间点:竣工前

竣工是工程建设最重要的里程碑,是建设工程案件的核心要点。竣工与竣工验收是两个不同的概念,笔者倾向竣工是承包人完成合同规定的义务并守成自检。竣工验收是建设单位组织相关单位进行验收的过程。因此,有必要区分建筑工程竣工时间与建设工程竣工验收时间的区别,建设工程竣工时间指工程施工完毕的时间,工程竣工验收时间是建设单位会同参建单位(勘察、设计、监理及其它单位)共同验收的时间,验收通过意味着工程进入质保期。

准确区分竣工前对建设工程承包人超越资质等级许可承揽业务而签订建设工程施工合同效力有决定性影响,不得不引起重视。“竣工前”是对超越资质等级签订的建设工程施工合同如何补救一文中的时间点作出的解释。

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