超越资质等级签订的建设工程施工合同如何补救

《建设工程施工合同司法解释（一）》（2021）第一条规定，承包人未取得建筑业企业资质或超越资质等级的而签订的合同是无效的。然而，有些情况下不违背《建筑法》立法宗旨，可以通过对合同效力的补正来弥补。

超越资质等级签订的建设工程施工合同效力之争

我国法律对从事建筑活动的单位和人员实行资质审查制度，为保证建筑产品质量、法律法规对建筑市场主体规定了严格的准入条件，对建筑工程承包人的主体也作出了严格限制。《建筑法》第十三条规定了从事建筑活动的单位应当在资质等级许可的范围内从事建筑活动，第二十六条规定了禁止建筑施工企业超越企业资质等级许可的业务范围或以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

《建筑法》及《建筑施工企业资质等级标准》《建筑业企业资质管理规定》等相关法律法规对建筑施工企业取得相应资质的标准及一定资质范围内可以从事的建筑施工活动有明确的规定。笔者在建设工程施工合同无效情形的认定一文的违反建筑市场主体准入制度的强制性规定中有简要叙述（详细的分类请查看相应的规定）。原建设部关于资质等级管理的部门规章中曾规定，建筑施工企业承揽超越资质等级两个以上的工程的，作为建筑施工企业申请提升资质等级的一个条件，显然地，这是一种变相鼓励。然而在《2004年解释》起草过程中，建设部又持否态度，声称建筑施工企业是否承揽并完成超越资质等级的工程并不是提升其资质等级的条件，且《建筑法》明确规定禁止建筑施工企业超越资质等级承揽工程。

超越资质等级签订的建设工程施工合同如何补救

目前，对承包人未取得建筑业企业资质或超越资质等级的而签订的合同是无效的当属无疑。这是因为《建筑法》对建筑施工企业资质等级的规定是强制性的。对上述情况的合同，一律认定无效，会导致大量无效合同的产生，这与法律尽量保护合同有效的立法原意不符，也脱离了建筑业市场现状，不利于化解矛盾和纠纷。基于此，司法解释对超越资质等级签订的建设工程施工合同采取了合同效力补正理论。笔者在建设规划审批手续对施工合同效力的影响一文中对合同效力是否可以补正以及补正的时间点问题作了一些简要的溯源概述。

1.超越资质等级签订的建设工程施工合同能否补救

超越资质等级签订的建设工程施工合同，即对于承包人在签订建筑工程承包合同时超越资质等级许可的业务，但后来取得了相应的等级，合同效力如何认定？讨论的时候存在三种观点：第一种观点认为，对于突破法律法规红线的合同，合同效力的认定实施国家公权干预，而且无效合法自始无效，不能允许补正，否则变相鼓励当事人签订无效合同。第二种观点认为，考虑建筑市场现状，基于以经济建设为中心，对合同效力给予适当的放宽，有较好的经济效果。第三种观点是大多数人的观点，认为只要严格掌握，应当允许当事人事后补正。承包人在签订建筑工程施工合同时，只是超越资质等级许可的业务范围，但在合同签订后取得了相应的资质等级，以认定合同有效为宜。

2.允许补正资质等级时间的宽展期延至何时

对于承包人事后取得与承揽工程相适应的资质等级的时间宽展到何时，也有三种意见。第一种意见认为，应当宽展到一审诉讼期间。第二种观点认为，应当将时间限制在工程竣工前。第三种观点认为，应当将时间限定在起诉前。其中第一种观点和第三种观点，对宽展时间较难确定，只有第二种时间相对较为特定和明确。

建筑施工企业资质是动态管理的，资质等级可上可下，如果建筑施工企业在工程竣工前取得与承揽工程相适应的资质等级，表明其已经具备对承揽工程进行建设的能力，此种情况下认定合同有效，与《建筑法》保证建筑工程质量的目的并不矛盾。因此对于合同效力补正时间，司法解释在分析各种意见基础上充分考虑建筑行业的特殊性，规定相应的资质等级在取得应在建筑工程竣工前。

比较特殊的一种情况是，承包人超越资质等级签订合同后，再未竣工之前发承包人产生纠纷导致合同中止或终止的，如何处理资质补正的问题。另外，超越资质等级的建筑工程施工合同可以进行效力补正，其他违反法律、法规禁止性规定的合同，没有允许进行效力补正。因此，不应再扩大合同效力补正的范围。