建筑施工企业应对出借资质造成的质量不合格等承担连带赔偿责任

建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人承担连带赔偿责任的上位法依据是《建筑法》第二十六条规定,该条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《建筑法》第六十六条的规定了违反《建筑法》第二十六条法律责任,该条明确规定,建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,… …对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

对工程挂靠内涵的再阐释

工程挂靠不是一个法律术语,法律术语应当叫作“转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程”。目前对建筑企业资质进行规定的法律规范主要有三:《建筑法》《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质等级标准》,这三大规范构成了目前建筑企业资质管理的体系。

借用资质挂靠现象普遍存在建筑市场,表现的形式也多种多样。判断借用资质的挂靠行为有两条路径,一条是司法层面认定;一条是行政管理层面认定。从行政管理层面来看,2019年《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第十二条列举了挂靠的主要行为。从司法层面看,最高人民法院到目前为止没有规定借用资质的挂靠行为认定依据,只有略见于各地方法院以指导意见的形式规定。但归纳后可见两大特征:一是挂靠人没有资质或超越资质,且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系;二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有资质的被挂靠单位的名义承揽工程。

对《2021年司法解释》第七条的理解

挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订施工合同,会导致发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同和挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议均无效的后果。如果工程质量问题与挂靠人的实际履行行为和被挂靠人的出借资质行为之间有必然的因果关系,那么由建设工程合同的实际履行者承揽责任实属当然,而责令出借资质的被挂靠人承担责任既因为它是合同形式上的主体,又因为法律必须对这种挂靠行为作出否定性的评价而科以严格的责任。

1.建筑施工企业应对出借资质造成的质量不合格等承担连带赔偿责任的前提是存在因果关系,也即损失的产生必须与借用资质存在因果关系。根据举证责任分配原则,如果工程质量不合格造成的损失,发包人应负举证责任。然而《2021年解释》第七条规定的连带赔偿责任范围规定,只有工程质量损失是有明确法律规定的,对于其它损失没有明确的依据,是否意味着其它原因造成的损失不需要承担连带赔偿责任呢?这是需要讨论的一个问题。

2.在挂靠情形下建设工程施工合同无效的,应适用《2021年解释》第六条规定确定损害赔偿。笔者在建设工程施工合同无效请求赔偿损失的范围及举证责任一文中有较多的论述,也即发包人有权主张赔偿损失,但发包人对损失的产生有过错的,应当承担过错责任,该过错既包括对合同无效产生过错,也包括对损失的产生存在过错。

挂靠人与被挂靠人之间内部责任划分

通说认为,工程质量争议中,挂靠人与被挂靠人对发包人承担连带赔偿责任后,就内部责任上可以看作按份责任。因为承包合同的权益实际上由挂靠人享有,义务实际上也是由挂靠人承担,而被挂靠人取得的收益中是管理费,帮可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。

上述观点笔者是完全不认同的。按上述观点,如果挂靠人与被挂靠人之间存在“背靠背”条款(追偿权)情况下就很不妥。实践中,挂靠人与被挂靠人之间通常会签订协议约定,因挂靠人原因造成被挂靠人损失的,被挂靠人在承担相关责任后向挂靠人追偿。实务中大量存在的挂靠现象,主要原因是建筑施工企业对自己放任,不严格履行合同义务的,对国家建筑业的发展也无益处。基于此情形,实际上被挂靠人的违法行为,实际上并未造成被挂靠人损失,这与法律精神不符。笔者认为要把挂靠导致的赔偿责任更多的倾向建筑施工企业方(被挂靠人),而不应当是实际履行工程建设的挂靠人。

挂靠情形下诉讼主体的列明

1.发包人就工程质量提起的诉讼。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、《2021年解释》第十五条规定,发包人因建设工程质量单独起诉出借资质的建筑企业或借用资质的实际施工人的,人民法院应当追加借用资质的挂靠人或被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。

2.挂靠人就工程款提起诉讼。挂靠人对发包人发包人提起诉讼主张欠付工程价款的,根据《2021年解释》第四十三条的规定,应当追加(转包或违法分包人)被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。该规定是突破合同相对性原则的,目的是能够方便查清案件事实,发包人只在欠付的工程款范围内承担工程款责任。

3.第三人原因提起的诉讼。因挂靠人对外买卖、租赁等形成的合同关系提起的诉讼,要区分挂靠人对外是以谁的名义签订合同来确定当事人。如果以自己的名义对外,当以挂靠人自己为被告; 如果挂靠人对外明确以被挂靠人名义签订合同,如果构成表见代理的,依据《民法典》第一百七十二条规定,由被挂靠人承担合同责任。

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