建设工程施工合同无效情形的认定

余卫在《民法分则合同编之合同无效事由的规定完善 — 以建设工程“黑白合同”为例》一文中从立法原理、司法目的和合同本身三个方面概括提到，合同的效力在合同法体系中具有基础性地位。在司法层面上，合同效力问题是审判实务中的首要问题，在合同性质已经明确的情况下，首先应对合同效力作出审查。

合同无效论的历史演变

1986年《民法通则》第五十八条第五项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。1999年《合同法》第五十二条第五项将违反法律规定的合同无效限定为违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。此后，最高人民法院先后出台两个合同法司法解释，将强制性规定区分为“管理性规定”和“效力性规定”，进一步缩小无效合同的范围。2021年《民法典》第一百五十三条规定第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。该规定标志着当事人的意思自治范围进一步扩大，对无效合同的范围作出了严格限定。

从建设工程法律法规的立法角度，将建设工程施工合同无效的强制性规定限定为两类：一是保障建设工程质量和施工安全的规范；二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。实践中寻建设工程市场竞争无序、主体违法违规现象较多，如果当事人意思自治的合同仅因违反法律法规的强制性规定均被认定为无效，更有助于当事人背信弃义，逃避合同义务。

无效建设工程施工合同的类型化特征

建设工程施工合同无效的《民法典》依据是第一百五十三条第一款为基础，辅以援引第七百九十一条第二款、第三款的规定，作为认定施工合同无效的依据。《民法通则》中没收违法所得的民事责任承担方式已经被《民法典》第一百七十九条修改后丧失了法律依据。

1.违反建筑市场主体准入制度的强制性规定

2018年住房与城乡建设部出台《建筑业企业资质管理规定》，这是关于建筑业企业资质的专门性规定。依据该规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务资质三个序列。建筑施工企业应当参照其行业从业标准，按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，并在资质许可的范围内从事建筑施工活动。

实践中有观点指出，单纯的超越资质等级订立的建设工程施工合同不应认定为无效，主要理由是企业提升资质往往需要承揽超越其资质等级的工程业绩。早些年，上述观点确实有一定的合理性，但现在制度已经做出了改变，因此上述理由存在的基础已经不在。《建筑法》立法目的在于保证建筑工程质量，任何放宽市场准入都会给工程质量带来隐患。

笔者也注意到，实践中借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽工程成为建筑市场中的一种普遍现象。这种行为也极大的扰乱正常的建筑市场，极大的影响的建筑工程质量，同时也不利于我国建筑业企业整体的发展壮大。这种情况引伸出来的概念通常称为“实际施工人”制度。笔者在建设工程施工合同实际施工人制度存在的问题和对工程价款优先受偿权享有主体的讨论两文中对实际施工人制度的一些问题已有述及。

实务中对实际施工人借用资质订立的建设工程施工合同效力也有争论，一种观点认为，该情况下施工合同的效力应根据发包人是否善意，签订施工时是否明知借用事实来作出认定，而不能不概认定合同无效。另一种观点是，借用资质现象较为普遍，在实际施工的技术力量足以确保工程质量和施工合同的情况下，也不应仅实施了借用资质行为来否定施工合同效力。

2.违反建设工程招投标制度强制性规定

《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目，以及使用国家组织或外国政府贷款、援助资金的项目，属于必须进行招标的工程范围。之后，国家发展和改革委员会出台《必须招标的工程项目规定》对上述必须进行招标的“全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目”和“使用国家组织或外国政府贷款、援助资金的项目”进行了明确。

上述规定是从《招标投标法》立法目的出发，规定违反招投标程序，对建设工程必须进行招标而未招标或中标无效后订立的建设工程施工合同认定无效的规定。

3.违反建设工程分包转包制度强制性规定

违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其它单位或个人施工的行为。合法分包行为是合法行为，受法律保护。《民法典》第七百九十一条对建设工程的发包、承包和分包作出了规定。住房与城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条、第十二条对违法分包作出了列举规定。

转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其它单位或个人施工的行为。分包有合法与违法之分，而转包行为则完全不受法律保护，其本身就是违法行为。住房与城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条和第八条对转包作出了列举规定。