建设工程施工合同实质性内容的理解

“合同实质性内容”的具体条款首见于《招标投标法》第四十六条第一款,该款规定如下:招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。至于“合同实质性内容”的具体含义,既未见立法解释,也未见其它有效权威解释,只有《建设工程施工合同司法解释(一)》(简称:2021年解释)第二条对“合同实质性内容”作出了界定。

如何理解“合同实质性内容”

背离中标合同实质性内容另行签订协议会产生“黑白合同”现象。背离中标合同实质性内容另行签订协议,既损害了正常的招投标程序,也可能损害当事人(招标人和中标人)的合法权益。《招标投标法》规定的程序和步骤,是保证在一个公开、公平、公正的竞争环境中,招标人根据给定的条件来物色理想的竞标人,并与之签约履行,以达到财务、经济和社会效益的最大化或最优化。

1.“合同实质性内容”的精神内函

基于前述考虑,招标人和中标人另行签订的协议,改变双方根据招投标文件所订立合同内容是否属于背离合同实质性内容,取决于这些改变是否足以影响其它竞标人能够中标或以何种条件中标。因此,凡是排除其它投标人中标的可能、提高其它投标人中标条件或较大影响投标人与投标人的权利义务的内容,都构成《招标投标法》第四十六条第一款中的“实质性内容”。

2.与“合同实质性内容”易混淆的内容

(一)合同实质性内容不是合同的主要条款。合同的主要条款包括合同的主体、标的和数量三个方面,合同只要具备这三方面,可以认定合同成立,欠缺主要条款合同就不能成立,其它非主要条款的欠缺内容都可以通过补充或解释的方式解决。

(二)合同实质性内容不同于新要约。《民法典》第四百八十八条规定,承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。但实质性变更不同于实质性内容,而且实质性的变更也不限于所列项,实际交易中还需要就个案进行具体分析,不同的合同类型,实质性条款并不相同。

(三)实质性内容不是建设工程施工合同的主要内容。《民法典》第七百九十五条规定,施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。这些内容显然不能都认定为《招标投标法》第四十六条第一款规定的“实质性内容”。该条文是典型的任意性规范,这是值得注意的地方。

施工合同实质性内容范围的列举

《2021年解释》列举了工程范围、建设工期、工程质量和工程价款,但并没有排除其它可能的因素。

1.工程范围

工程范围即招标文件给定的建设范围,该范围决定了承包人施工的边界,工程范围的多少直接影响承包人利润的多少,对承包人是否参与招投标有决定性影响。但合理的设计变更、工程规划的调整等客观原因造成工程范围变化,当事人对此的补充协议不应当认定为背离中标合同实质性内容的协议。

2.建设工期

建设工程是指工程建设从开工到竣工的时间,对建设单位来讲,工期就是效益。当然,对施工单位来说,合理的施工组织和技术方案提前竣工,可以减少管理费用、降低成本,也是效益。但是建设工期毕竟有一个合理天数,不可能无限压缩也不可能无限延长,事实上,在一段时间内,除了加强管理、科学组织施工外,起决定因素的是现有生产条件和自然条件。因此,一个合理的建设工期也是承包人所追求的,至少可以避免因工期逾期而承担违约金。

3.工程质量

工程质量是建设工程的生命,是国家法律法规监管的最主要内容。建设工程质量出现问题,不仅危及人身安全,而且造成财产损失。所以,国家规定的最低质量标准是合格。如果招投标中,竞标人以降低工程质量羸得招标人的中标机会,这种对社会公共利益漠视的行为,显然不被法律所认可。

4.工程价款

收取工程价款是承包人参与招投标和工程建设的最终归宿。司法实践中,建设工程施工合同纠纷案件最大的纠纷内容就是工程价款。有人说,工程价款,是对施工人而言的,对建设人而言,称为工程造价。笔者认为这是不对的,工程造价是一个静态的概念,工程价款是一个动态的概念,不是按施工人和建设人的主体不同区分,相关内容已经在建设工程价款优先受偿权的范围一文中的如何理解工程价款中有所论述。

工程价款和工程范围一样,是承包人最关注的内容,如果允许招投标事后随意变更,会造成两种情况:一种情况是降低工程价款会造成将来的工程质量隐患,另一种是提高工程价款对其它竞标人不公平。

5.结算方式

结算方式是发承包人就工程价款收付程序、方式和方法的内容。现金支付或是商业承兑汇票对承包人来说是完全不同的,按月支付还这工程结束后一次性支付,项目抵债或债转股等方式改变工程价款的支付方式对承包人权利义务能产生实质性影响,这也是需要注意的。

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