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按照《工程总承包管理办法》及《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》中的规定，工程总承包一般采用设计采购施工总承包或者设计施工总承包两种模式，而目前又极少企业同时具备设计和施工资质，为了顺应工程总承包发展趋势，联合体应用而生。伴随的联合体模式的出现，问题也层出不穷，本文聚集讨论之。

“联合体”概念由来

经检索发现，在法律层面上目前是不存在“联合体”这一概念，与此相关的称呼采用的是“联合共同承包”。事实上，“联合共同承包”即是“联合体”概念的前身。“联合共同承包”最早出现在《建筑法》中，“联合体”的具体规定主要集中在《政府采购法》第 24 条、《招标投标法》第 31 条、《招标投标法实施条例》第 37 条中，之后各地的政策文件、指导意见关于工程总承包模式“联合体”的规定就比较多了。

合格的“联合体”要式

要使“联合体”合法合规，根据前述法律、法规的要求，必须满足 4 个条件：一是发包人在要约邀请（招标文件或直接发包文件）中明确表示接受联合体模式；二是“联合体”成员组成需满足发包人对设计、施工或其它附加要求；三是“联合体”成员间必须签订联合体协议并提交给发包人，并明确成员各方的职责分配；四是“联合体”各方需共同与发包人签订工程总承包合同。满足以上 4 点，才是一个符合要式的合格“联合体”。

“联合体”在工程总承包合同文本中的规定

《工程总承包示范文本》（2011版）1.1.7条、《工程总承包示范文本》（2020版）1.1.2.4条和4.6条、《标准设计施工总承包招标文件》（2012版）4.4条、《标准设计施工总承包招标文件》（2012版）中所附的《联合体协议书》是到目前为止已发布的有关工程总承包合同的文本，其中均有”联合体“条款的约定，以《工程总承包示范文本》（2020版）最为详细，但即使这样，联合体还是存在很多的问题需要在实务中解决。

联合体条款下在实务中需要注意的问题

1.联合体资质问题

关于联合体资质的问题，《招标投标法》第 31 条作出了原则性的规定。在考虑联合体资质问题时，应当特别注意联合体成员的分工，通过分工来判断联合体资质是否满足招标文件或国家的有关规定要求。因为联合体资质就低不就高是针对同一类型或同一专业来讲的。特别要注意的是，当联合体要求达到设计资质和施工资质时，如何联合体双方均有相应的高低资质，并不是直接适用就高不就低原则，而要根据分工的不同进行判断。

2.真假联合体问题

如前所述，符合法律、法规要求的联合体需要满足上述 4 个条件。但实践中还存在另一种假联合体。这种联合体成员之间也签订有标前协议，也会在招投标阶段联合编制相应的投标文件。但投标是以一家名义投标，一家名义签定合同，只是在中标后，将联合体内工作相应的部分通过分包、采购等方式给予联合体另一成员实施。这此情况下，发包人甚至都不知道联合体成员的存在，通常也不会认可联合体成员分工的事实，会将前视为转包或违法分包。

3.联合体协议期内资质变动问题

联合体协议期内资质变动的风险是存的，笔者经历了某一工程项目联合体成员，因资质申报材料不实，动态核查后被降级，也有因安全事故而被迫停止施工的情况。这些情况都会导致联合体成员在协议主期内资质不满足招标文件规定或国家法律、法规的要求。此时是由由另一单独的联合体成员完成工程建设的后续工作，亦或是要求另一单独联合体另行寻求联合体成员，再与发包人签订或变更工程总承包合同，是实践中一个争议较大的问题。

4.联合体内部及外部的资金收付及税务问题

联合体通常是由设计和施工企业组成，但两者在税务上的税率是不同的。虽然工程总承包商是一个中标人，但毕竟是两个成员的联合。因此，发包人如何处理工程款支付、票据流转是一个很现实的问题。实务中有两种处理方式：一种是发包人分别向联合体各成员支付工程款，联合体成员各自向发包人开票税务发票，这种方式是难以区分设计费或施工费各期占比，或是前期全是设计费，后期才有施工费；二是发包人将工程款支付给联合体成员牵头单位，由牵头单位开具税务发票至发包人，其它问题由联合体成员之间解决，这种方式是难以满足税务要求的“三流合一”。目前为止，两种方案都存在一些问题。

5. 联合体内部实质性变更或退出问题

笔者在《建设工程联合体成员的组成和退出问题探讨》一文中已有谈及联合体主体性质、联合体成员组成机制、联合体成员退出之争、联合体成员退出的条件。

很多观点认为，招标阶段确定的联合体成员应当在后续工程履行过程中保持既定的资质水平、分工和职责，这是招标投标的意义所在，如果允许在工程履行中联合体内部发生实质性变更，即使征得发包人同意，也会损害招投标阶段其它投标人的权益。这一观点不无道理。但工程总承包工期长、内容多、不可预料情况多变，联合体内部存在实质性变更再所难免。

实质性变更包括联合体成员一方资质的变动、一方不配合工作甚至消极拖延、亦或是其它原因导致履行不能等情况，此时需要区别对待这种变更产生的原因。笔者认为，一般情况不应当允许联合体内部的实质性变更影响招投标的权威性和合同履行，只有当出现履行不能不能实现合同目的的情况下，是应当允许联合体成员进行变更甚至允许联合体成员退出，但不能免除因退出法律法规要求承担连带责任的范围和义务。

结语

实务中还存在联合体成员之间对担保、履约保证金、保险、质量保证金的交纳和退回责任分配的问题。现今，正因为联合体模式存在如此多的问题，部分地区为了管理联合体管理风险，直接通过政策文件排除了联合体承包工程总承包项目。工程总承包真正意义上在全国铺开还不到 10 年，实践中联合体问题还要不断出现，也会在实践中不断完善。

在大中型建设工程中越来越多的采用联合体方式，也有一些综合性服务采用联合体的方式。联合体方式虽然可以在一定程度上增强联合体成员的综合实力，但实践中围绕联合体的组成与退出还存在诸多分歧，一些问题甚至困扰到项目的正常实施。由于司法实践缺乏联合体成员组成和退出的案例，因此，探讨建设工程联合体成员的组成和退出机构已成当务之急。

1.联合体成员主体性质

《招标投标法》第三十一条在法律层面上规定了（投标）联合体制度。在招标投标法释义中，对联合体作以几点说明：（1）联合体承包的联合各方为法人或者法人之外的其他组织。（2）联合体为共同投标并在中标后共同完成中标项目而组成的临时性的组织，不具有法人资格。（3）联合体的组成是“可以组成”，也可以不组成。（4）联合体对外“以一个投标人的身份共同投标”。

《建设项目工程总承包合同(示范文本)》1.1.2.4给出的联合体定义是指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的，作为承包人的临时机构。

根据前述规定，联合体成员各方只能是法人或非法人组织。但《政府采购法》对联合体成员主体的范围大于《招标投标法》，该法第二十四条规定，两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。很明显的，政府采购允许任何民事主体，但《招标投标法》排斥了自然人作为联合体成员的资格，只有在政府采购工程进行招标投标的，才适用招标投标法。

有人认为，联合体组织在法律意义上是非法人组织，也有人认为是法人。根据上述规定，组织联合体成员的主体可以是自然人、法人和非法人组织或组合，但联合体本身是临时性组织，不具有法人资格。联合体成员法律责任对外承担连带责任，对内按照成员之间的约定责任、履行义务。

2.联合体成员组成机制

联合体成员组成不仅对联体体各方有要求，对组成的联合体整体也有要求。联合体成员不仅要符合法律法规的规定，还要满足招标人的要求。

首先，联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力，包括完成项目所需要的技术、资金、设备、管理等方面的能力。不具备承担招标项目的相应能力的各方组成的联合体，其联合体成员资格。

其次，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级，避免因借用高资质导致低资质单位无法完成项目任务。

再次，除满足“国家有关规定”确定的资格条件外，还需要满足招标人在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明的对联合体成员的资格要求。这里的“国家有关规定”指法律、行政法规和部门规章的规定。

最后，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

这里需要诟病的是，现行的《招标投标法》《政府采购法》要求联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力或参加联合体的供应商均应当具备规定的条件是非常不合理的，也不符合市场经济高效运行模式。如果强制要求各方均应具备相应的能力，事实上人为提高了联合体的准入门槛，而联合体之所以组成联合体，是因为自身条件不具备才需要与其它成员组成联合体。因此，1+1.1 或 0.5+1.6 或 2+0.1 均可以满足大于 2 即可，而不应要求 2+2.1 这种不合理的方式。

3.联合体成员退出之争

至目前为止，法律、法规和规章层面没有对联合体成员退出进行规定。《招标投标法》《政府采购法》及相应的配套制度仅规定联合体成员的组成。实践中，存在联合体内部或外部原因导致联合体成员无法继续联合的情况，此时，合理的联合体成员退出机制是必须的。市场经济竞争环境下，允许联合体成员组成就应当允许联合体成员退出（解散），否则有违法治精神。

有种观点认为，联合体组成成员应当从投标至项目完工保持一致，理由有二：一是根据《招标投标法实施条例》第三十七条第二款的规定，招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。二是根据《民法典》合同的相关规定，合同主体、标的和数量是合同的主要条款，改变联合体成员系对合同主体的变更，是对建设工程合同的实质性内容的变更，导致与中标合同不一致，损害了正常的招投标程序，也损害了其它投标人和招标人利益，不应支持。

对于上述观点，笔者不能认同，也不应成为业界流行的观点。

第一、《招标投标法实施条例》中规定的“资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。”的法律后果规定在第三章投标中，在第四章开标、评标和中标中第五十一条也有相同的法律后果规定，但《招标投标法法实施条例》规范的是国内的招标投标活动，该阶段在《民法典》合同编中属于合同的订立阶段。

第二、《民法典》第四百八十八条对合同的实质性条款进行了列举，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）》第二条也进行了列举，但都没有对合同主体进行规定。《招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。实际中这三处规定均是规范合同订立阶段的行为。至于主体变更，要注意区别实质性背离与合同主体变更之间的关系。法律和司法解释规定实质性内容，是规制招投标活动中黑白合同对中标结果的实质性背离，合同主体变更是在合同成立生效后，在合同履行过程中发生的变更和转让，两者存在实质性区别。

4.联合体成员退出条件

在合同履行过程中发生联合体成员之间的合并、分立、破产或联合体成员内部或外部出现僵局时，给予联合体成员退出是一种明智的选择。其中合并、分立、破产不需要篇幅加以讨论，是以常识。笔者认为，真正需要解决的是联合体成员内部出现矛盾时，互相不配合会导致项目无法推进，如设计单位不对施工资料进行盖章或施工单位拒不交出资料，导致项目无法达到验收条件，也无法按期完成备案使项目发挥效益。

斯以为，联合体组织成员退出（更换）应当符合如下条件方可进行。

第一、应当征得招标人（建设单位）的同意，未经同意不得擅自更换。《招标投标法》规定联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。如果共同投标协议中的联合体成员发生变更，必须需要重新征得招标人（建设单位）的同意。

第二、联合体组织成员退出（更换）需要保证联合体成员具备的相应能力不低于合同成立时的标准。联合体成员退出会导致联合体降低或丧失一种或多种资质，因此，要求新加入的联合体成员至少要求达到原退出联合体成员的资信要求，使联合体自始自终均能满足《招标投标法》及招标人在招投标阶段设立的对联合体投标人的要求，避免可能涉及损害国家、社会公共利益导致无效的情况。

第三、联合体组织成员的财务状况不能弱于合同成立时的标准。在联合体组织成员退出（变更）时，建设单位应加强对新加入联合体成员财务状况的审查。新联合体组成成员的财务状况对建设单位影响很大，特别新成员是带有资信的空壳公司，因缺乏财务实力而无法完成建设项目，此时建设单位追究联合体成员法律责任时，财务状况的好处直接关系到项目预期。

建设项目如果不存在联合体形式，通常工期违约责任按照合同相对性即可解决。两个或两个以上的主体组成联合体作为建设工程的一种联合方式，法律规定了其合法性。因此讨论联合体工期责任，必然需要讨论联合体模式下联合体成员之间的工期责任划分的问题。

联合体内部成员的工期违约问题

节点工期是建设项目整体工期的一部分，粗略的讲，节点工期的集合通常就是合同工期。这里主要以节点工期为标准讨论，因为节点工期往往是合同主体约定工程价款支付的里程节点，也是项目管理中进度控制的考核点，也往往是配套工程的衔接点，如采购安装等，在实务中有重要的意义。

不管是工程总承包还是施工总承包，通常规定有一个总的合同建设工期，节点工期或者称为形象进度往往是承包人在实施项目控制中控制。如果工期不落后的情况下，发包人也很少会约束承包人的节点工期。通常情况下，往往是实际进度落后于计划进度，导致建设工程工期超过合同的规定时，建设单位会要求施工单位制订赶工措施加快进度，分段分时控制。

实践中，发包人也会与承包人事先约定一些考核节点工期，如果发承包双方在总承包合同中明确了节点工期和相应的违约责任，那么发包人有权依据双方合同的约定向对方追究违约责任。这里有个问题，这个违约责任是向联合体牵头方主张还是要求联合体成员承担工期违约的连带责任，实践中还存在争议。

根据《招标投标法》第三十一条的规定，… …联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。.联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。从这个角度上讲，联合体各方均应就工期违约向发包人承担连带责任。另一种观点认为，联合体成员签订有内部协议，组成的联合体成员也有牵头一方，如果通过牵头方与发包人签订协议的，发包人就工期违约问题应当追究牵头人的责任。至于联合体成员内部关于工期违约的责任追究，由联合体根据内部协议解决。

联合体成员工期责任的内部划分

另一个问题是联合体工作先后迟延造成的工期违约问题。如先前工作的联合体成员原因造成后续联合体成员工作延误的责任的，通常需要区别三种情形分析。

一是先前联合体成员造成的工期延误，后续联合体成员通过赶工措施弥补掉的，前联合体应对承担后联合体的为赶工期造成的损失及利润。

二是先前联合体成员造成的工期延误，情致后联合体遇到合同约定的不可遇见第三方因素，如恶劣天气、不可抗力、材料涨价等等情况的，后续联合体成员向先前的联合体成员主张承担工期延误责任的，也应当支持。

三是先前联合体成员造成的工期延误，后续联体体也出现了不同程序的工期延误，此种情况要分析后续延误的原因，并根据过错分担工期延误的责任。