工程总承包合同纠纷案件中的实施施工人

笔者在建设工程施工合同实际施工人制度存在的问题一文中谈及了实际施工人的概念和实际施工人制度存在的问题。《民法典》第八百零六条也正式从法律层面确立了实际施工人主张工程价款的权利。至此,在工程总承包合同纠纷案件中讨论实际施工人制度也存在一定的必要。

实际施工人制度从《司法解释》到《民法典》

实际施工人制度在《民法典》之前的时代在法律上是找不到依据的,其最早出现在《2004司法解释》,从诞生到2020年,经历各界的风雨讨论和质疑,屹立不倒。在最新的《2020司法解释》清理编纂中,有关单位和个人提出了废止和清理本条款的要求,但最终在《2018司法解释》的基础上未做实质性修改。

《民法典》第八百零六条正式以法律条文的形式确立了实际施工人制度的框架,该条文规定,承包人将建设工程转包、违法分包的,发包人可以解除合同。……合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本法第七百九十三条的规定处理。

工程总承包合同中实际施工人诉讼主体的选择

笔者在工程总承包单位未取得设计和施工双资质时是否会导致工程总承包合同无效提及了未取得设计和施工双资质时工程总承包合同效力分析和工程总承包合同效力的相关司法观点分类。只要合同存在无效的情况,就有可能存在实际施工人的问题。那么实际施工人诉讼主体如何列明呢?

在转包和违法分包的情况下,存在三方当事人,两个法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系;二是承包人作为转包人或违法分包人与转包或违法分包中的承包人之间的转包和违法分包关系。实际施工人与转包人、违法分包人是无效合同的当事人第一相对人,因此实际施工对转包人或违法分包人提起诉讼不存在障碍。

依据上述《民法典》第八百零六条规定,实际施工人可以向发包人主张工程价款,但是在实际施工人起诉发包人承担责任的情况下,由于实际施工人与发包人没有直接合同关系,如果只有实际施工人和发包人参加诉讼,是难以查清双方当事人之间的权利义务关系的。因此法院需要追加转包人或违法分包人为本案的第三人。

工程总承包合同中发包人承担责任范围

《民法典》第八百零六条规定,……发包人应当按照约定支付相应的工程价款。这里的“工程价款“由哪些部分组成,关系到发包人承担责任的范围。一方面工程价款应当是”欠付部分的工程价款“,另一方面工程价款本身包含哪些项目组成。

工程价款本身没有明确的含义,但工程造价的组成有据可依,工程价款并不必然等于工程造价。工程量清单和工程定额对工程造价的组成有非常详细的规定,通常包含直接费、间接费、利润和税金几部分,每个部分又由多项费用组成,这些都是静态的价格组成。工程动态施工过程中,还是存在设计变更、施工签证、工程利息、违约金、索赔和奖励等等,这些费用是否是工程价款的组成部分,实践中争议很大,但司法解释的立场是限缩解释。

工程总承包合同中发包人责任性质

关于发包人责任性质问题,实践和理论区别很大,实务中对发包人的责任存在共同责任、补充责任和连带责任之争。司法实践通常判决与实际施工人有直接合同关系的人承担支付工程价款的义务,同时要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。这一判决在理论是有问题的。《民法典》一百七十八条第三款规定,连带责任,由法律规定或当事人约定。因此判断承担连带责任在法律上存在一定的障碍。

综上,根据实际施工人制度的起源和立法原意出发,工程总承包合同中如果存在设计人或采购人要求根据实际施工人制度以发包人为被告主张权利的,大多数观点倾向不予支持。但是这一做法似乎限缩了《民法典》第八百零六条规定。

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