工程总承包单位未取得设计和施工双资质时是否会导致工程总承包合同无效

《房建市政工程总承包管理办法》第十条规定,工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质。那么,工程总承包单位未取得设计和施工双资质时是否会导致工程总承包合同无效,本管理办法施行前后的行为如何区别对待呢?

1.未取得设计和施工双资质时工程总承包合同效力分析

《民法典》第一百五十三条规定,违反法律和行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。从效力层级上看,《房建市政工程总承包管理办法》既不是法律也不是行政法规,而是部门规章,通常不说不会导致工程总承包合同无效。

然而,最高人民法院《九民会议纪要》第三十一条对违反规章的合同效力开了一个口子,指出违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章 的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》对认定施工合同无效时主要考虑了两点:一是保障建设工程质量和施工安全的规范,二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。那么从这个角度讲,未取得设计和施工双资质时工程总承包合同当属无效。

2.工程总承包合同效力的相关司法观点分类

第一种司法观点是,工程总承包单位可以仅具有设计或施工其中一项资质合同即有效。另一项资质的工作内容可以由工程总承包单位进行分包处理。

第二种司法观点是,工程总承包单位必须具有相应的施工资质,否则合同无效。至于施工资质这块是否导致工程总承包合同效力的问题,可以参考法释「2020」25号文的规定处理。

第三种司法观点是,法律和行政法规未明确工程总承包单位的资质,因此不能因为缺少设计或施工资质而认定合同无效。

上述三种观点在司法实践中都有相应的判例可以支撑,但笔者更倾向于第一种观点。国家单独对设计单位和施工单位的资质都有相应的规定,合并在一起作为工程总承包单位就没有约束了,这显然是不合适的。工程总承包单位至少要保证具有设计或施工资质中的一项,合同方可有效是比较符合目前的现状。

3.工程总承包合同效力还存在的一些其它事项

首先,《房建市政工程总承包管理办法》规定了工程总承包单位应当同时具有设计和施工资质或联合体,那么除房建和市政工程外的其它建设项目是否参照该规定执行?这一办法目前应当理解为为上层立法和制定中央和国家层面政策试水的作用。其次,对《房建市政工程总承包管理办法》施行前后的工程总承包合同效力如何区别对待,是统一按现在的标准认定呢还是结合历史情况区别对待。再次,对于未取得设计和施工双资质的工程总承包单位能否赋予合同解除的权利,是法定解除还是约定解除?该解除是否要结合能否履行进行判断。这些问题到目前为止都没有答案。

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