建设工程施工合同实际施工人制度存在的问题

实际施工人概念和尺度

到目前为止，我国法律法规术语均没有出现过“实际施工人”的表述，实际施工人作为法律概念提出，首次出现在《2004年解释》中，据历史资料显示，“实际施工人”概念的创制，旨在解决无效合同中实际承揽工程干活主体的农民工工资问题，是一项政治任务。

“实际施工人”制度是合同体系内唯一突破合同相对性的一个制度，司法实践中对此争议不断。最高人民法院相继在2011年《关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办2011442号）和2015年第八次全国法院民商事审判工作会议不断限缩实施施工人的范围。

其中2011年提出：

对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依据法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

2015年提出：

对于《2004年司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

遗憾的是，《2021年解释》也没有在《2018年解释》《2004年解释》的基础上作出根本性修改。

实际施工人制度存在的问题

1.挂靠人是否属于实际施工人

《2021年解释》第四十三条、第四十四条，从条文文义上看，仅提到了转包人和违法分包人，那么挂靠人是否也应该按实际施工人制度保护呢？有观点指出，应该分情况讨论：如果建设单位一开始就知道挂靠行为的，那么合同的相对人即为合同实际履行的双方，该情况下没有必要使用实际施工人制度；如果建设单位一直不知道是挂靠行为的，应当认定具有实际施工人身份。这种观点也存在明显问题，以建设单位的主观意识来判断对方是否具有实际施工人身份，这不符合从客观到主观的原则。

2.发包人承担责任的范围

《2021年解释》第四十三条规定发包人在“欠付工程款”范围内承担责任，如何理解这里的工程款，是工程造价范围内的数额呢？还是包含利息呢？最高人民法院倾向性观点是不包括利息，理由是该条款是保护农民工工资条款，欠付工程款在数额上已经足以支付农民工工资。这种观点有些狭隘，笔者不太赞同。现代社会，资金具有时间价值，占用应支付的资金当然应当支付占用资金的代价，不能因为已经能保护农民工工资，对合法合理部分只抓取一部分审判了事。

3.发包人责任性质的问题

《2021年解释》第四十三条规定发包人在“欠付工程款”范围内承担责任，这种责任是连带责任还是补充责任，或者共同责任。这关系到债务的履行顺序问题，如果是连带责任，实际施工人可以直接要求发包人支付工程款，但如果是补充责任，则应当在实际施工人对转包或违法分包人执行不能的情况下才能要求发包人在“欠付工程款”范围内承担责任。

4.实际施工人能否突破发包人与承包人之间的仲裁约定

实践中，发包人与承包人对施工合同约定仲裁条款，实际施工人能否突破仲裁约定提起诉讼呢？一种观点认为，该情形不属于人民法院主管，实际施工人无权向发包人提起诉讼。另一种观点认为，实际施工人制度是一种特殊的制度安排，不应受发包人与承包人仲裁条款的约束，仍可向发包人提起诉讼。

5.实际施工人能否代位行使优先受偿权

从《2021年解释》第三十五条看，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，才能享有建设工程价款优先受偿权。但这一观点也在接受实务提出的挑战。有观点认为：转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利。该从权利理应包括建设工程优先受偿权。另一种更有说明力的观点认为：优先受偿权法律拟制优先于抵押权，因其没有公示行为，为保护第三人利益，不宜对主体过度放宽，同时《民法典》第八百零七条规定也只有承包人享有此权利。另外，实际施工人身份并不是严格的法律主体，也不能因为对实际施工人的保护，加重发包人的责任。

6.实际施工人行使代位权的效果

实际施工人通过行使代位权，从债务人的相对人处获得债权，该债权是应该进入债务人（转包人、违法分包人）口袋还是应该直接进入实际施工人口袋呢？有观点认为，实际施工人行使的是代位权是债权，并不能代位接受清偿，必须先按“入库规则”把债权加入债务人的口袋后，再按清偿规则获得清偿。这个问题《民法典》第五百三十七条给出了答案，除债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施或债务人破产的外，应当将代位行使的债权直接清偿给实际施工人。