劳务分包合同效力如何认定

如何处理劳务分包合同效力的司法判断，是一个需要认真思考的问题。如果根据《2021司法解释》第五条规定认定有效，就形成了下图对劳务分包合同的怪现象，即前手合同无效的情况下，后手合同是有效的。如果认定无效，将有一大部分劳务分包转变成实际施工人身份。而这两种情形都不是特别符合现代合同法理，都有其内伤。

劳务分包的一些基本问题

劳务合同分包合同效力的雏形来自于《2004年解释》第七条的规定，该条在涉及《民法典》的相关司法解释清理征求意见过程中，人大常委会认为，转包或者分包违法与否不以接受转包或分包方有无资质为判断标准。我们现在看到的《2021年解释》第五条就是最高人民法院修改后的内容。

1.劳务分包及资质要求

劳务分包，又称劳务作业分包。是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。原建设部在2001年发布的《建筑业劳务分包企业资质标准》中，对劳务作业分包规定了13个种类，每个各类又规定了不同的等级。第五条　建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。2015年发布的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。至此表明，行业主管部门对于劳务分包的强制性约束已经放松，开启了劳务作业分包不分类别与等级的时代。

2.劳务分包的一些基本问题

首先，劳务分包不属于《民法典》第七百九十一条第二款规定的专业工程分包范畴，总承包人、分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。而且劳务分区区别于专业分包，专业分包依据《民法典》的规定需要发包人认可，而劳务作业分包合同无须经过发包人同意，除当事人另有约定的除外。

其实，不管是专业分包还是劳务分包，承包都必须自行完成承包的工程或任务。劳务分包是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，转包是将全部建设工程交由第三人完成。分包人不能将建设工程再分包，但可以将劳务部分交由第三人完成，劳务分包也不能将其作业内容再交由其它人完成。另外，发包人也不得指定劳务作业的承包人。

再次，劳务分包承包人按照分包合同的约定，对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。除总包单位外，任何单位和个人均不得以任何方式指定分包单位。

劳务分包合同的效力认定

依据《2021年解释》第五条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与工程总承包人及其专业工程分包人签订的劳务分包合同，原则上是有效合同。同时，依据《民法典》第七百九十一条、第七百九十三条和第一百四十六条的规定，以劳务分包合同之名行支解工程或者专业工程分包之实所签订的劳务分包合同、劳务分包承包人再分包所签订的劳务分包合同，以及以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同，属于无效合同。

1.以劳务分包之名，违反《民法典》第七百九十一条规定支解分包的，对于该合同的效力，可以依据《民法典》第一百四十六条第一款的规定主张无效。对于该无效合同处理结果可以依据《民法典》第七百九十三条的规定处理。

2.《民法典》第七百九十一条第三款及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条第二款规定，劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。因此，依据《民法典》第一百五十三条规定，劳务分包承包人再分包所签订的劳务分包合同无效。

3.《建筑法》第十二条、第十三条及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第二款规定，劳务作业不得是个人，严禁个人承揽分包工程业务。因此，以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同无效。