建设工程开工日期存在争议时的确定方法

司法实践中,工期对当事人权利义务有重大的影响,也是施工合同的实质性内容,是计算承包人施工工期的起点。《建设工程施工合同(示范文体)》(GF-2017-0201)1.1.4.1对开工日期进行词语定义和解释,开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书中约定的开工日期;实际开工日期是指监理人按照第7.3.2(开工通知)约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。

建设工程开工日期存在争议时的确定方法

发包人与承包人能够协商一致的情况下,以双方确定的日期为实际开工日期即可,只有当建设工程开工日期存在争议时,才有必要讨论如何确定开工日期方法的方法。确定建设工程日期的根本原则是追求客观真实,既有约从约,无约看实际,最后靠推定。

1.开工日期需要结合开工条件来确定

通常情况下,开工日期以发包人或监理人发生的开工通知载明的开工日期为准,此时承包人已经做好开工准备工作,通过开工报审表也对正常施工所需要的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等按进工程进度计划安排。但问题是开工通知发出后,尚不具备开工条件的如何处理?

实践中,因发包人急于投产或其它原因,存在发包人或监理人发生开工通知而实际施工条件并不具备的情况。行业内所谓的开工条件具备指的是:(1)合同或协议已经签定。(建筑法中未明确规定)(2)建筑工程施工许可证已经领取。(3)三材指标或实物已经落实。(4)施工组织设计(或施工方案)已经编制,并经批准。(5)临时设施、工棚、施工道路、施工用水、施工用电,已基本完成。(6)工程定位测量已具备条件。(7)施工图预算已经编制和审定。(8)其他:材料、成品、半成品和工艺设备等能满足连续施工要求。临时设施能满足施工和生活的需要; 施工机械经过检修能保证正常运转;劳动力已调集能满足施工需要,安全消防设备已经备齐等。

开工条件成就是承包进场开始正常施工的前提条件,若开工条件不具备,即使发包人按施工合同约定的时间发出开工通知,承包人也不能正常施工或者只有进行一些施工前期准备辅助工作,无法开展大规模施工。因此,单纯以发包人或鉴定人发出的开工通知中记载的开工时间为实际开工日期并不一定符合事实,只有结合开工条件来判断更为客观。

2.经发包人同意已进场施工的,以实际进场施工日期为准

有些情况下,工程直到正式施工而监理单位还未确定。此时存在承包人在没有开工通知的情况下,与发包人商量提前进场施工的情况也不少见。工程建设实践中,发包人或承包人基于自己利益的考虑,提前进场是一种常态。但此时的开工日期确定是当事人无法回避的问题。

对此,实践中存在两种观点:一种观点认为,如果实际进场时间早与开工通知中确定的开工日期,应当将开工通知确定的日期作为开工日期。因为开工通知确定的开工日期是是双方认可的,后果双方均清楚明了,如果将实际开工时间认定为开工日期,会超出承包的合理预期。另一种观点针锋相对的认为,如果承包人在开工通知载明的开工日期之前经发包人同意已经实际进场施工,这也是双方意思一致的表现,承包人对工期已有预期,此时应根据事实确定开工日期,否则仅保护承包人,难免对发包人利益保护不周。

但实际情况往往不是非零即一的选择,有时承包人虽经发包人同意进场,但是未进行大规模施工,待工工通知发出后,才视为工程开始施工,以开工通知记载的时间作为开工日期更符合当事人的合意。因此,审查承包人进场是进行开工准备还是正式施工是很有必要的,如果承包人进场并未进行大规模施工,当事人的真实意思表示是以开工通知记载的时间 为开工时间,则不宜将承包人进场时间作为开工时间。

3.既无开工通知实际进场时间也不明时应综合推定

无开工通知且实际开工时间不明的情况非常少见,通常情况下,只要工程经过建设过程,始终会留下相关的书面和影像资料,这些资料结合实际条件来确定开工日期通常不会太困难。这些资料一般包括合同、施工许可证、竣工验收报告、分部分项和检验批资料、施工组织和进度计划、会议纪要、主要管理人员、机械、材料进场时间等等,在确定选择资料时要以接近开工日期的材料为首选原则。

司法实践中有观点认为,施工许可证上记载的开工日期具有较高的证明力,可以具此认定开工日期。对此司法判决实务中存在冲突,最高人民法院(2015)民一终字第9号民事判决书认为,建筑工程开前,建设单位应申领施工许可证,在施工许可证颁发前进行的施工系开工准备。而最高人民法院(2015)民一终字第93号民事判决书认为,建筑工程施工许可证是经当地建设主管部门签发的法定文件,具有较高的证明力。

事实上,施工许可证是行政许可问题,实际开工日期是事实问题,其上记载的开工时间不足以反映施工合同当事人的意思及事实。另外,上述资料对开工时间的证明力大小是否存在顺序问题,实践中也不宜硬性规定,结合个案事实进行认定即可。

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