诉讼中一方对诉讼前共同或单方委托出具的咨询意见不认可并要求鉴定的如何处理

诉讼中一方当事人不认可当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的咨询意见,向人民法院申请鉴定的,应如何处理?《2021年解释》第三十条规定,当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。这一条文的变迁历程一波四折而且涉及的问题有点多。

《2021年解释》第三十条规定的变迁

第三十条规定的变迁共涉及到下面四个条文,细细品就能读出区别。该条最早出现在2013年1月的征求意见稿第一稿中,规定如下:

当事人在提起诉讼前,共同委托的鉴定单位已经对建设工程造价出具鉴定意见的,诉讼中一方当事人申请重新鉴定,不予支持。但当事人有证据证明鉴定结论具有2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形,且不能通过该条和二款规定方法解决的除外。

2016年10月征求意见稿第二稿中,规定如下:

具有下列情形之一,当事人申请鉴定的,不予准许:(一)当事人双方在提起诉讼前,共同委托的鉴定单位已经对建设工程造价等 专门性问题出具鉴定意见,当事人未提供充分证据否定鉴定意见证据效力的…..

其后,可能是意识到鉴定意见和咨询意见是不同的,又形成了征求意见稿的第三稿,规定如下:

当事人在诉讼前,共同委托的建设工程造价中介机构对建设工程造价出具造价咨询意见,人民法院经质证认为该咨询意见客观、真实、程序合法的,一方当事人申请鉴定的,人民法院不予准许

之后,2018年7月,该内容进一步修改为:

当事人在诉讼前,共同委托建设工程造价中介机构对建设工程造价出具造价咨询意见,诉讼中一方当事人申请鉴定的,人民法院应予准许,但是当事人双方事前明确表示受该咨询意见结束的除外。

最后,审委会又对文字进行了修改后,才形成《2018年解释》第十三条的内容,也就是《2021年解释》的第三十条,真可谓一波四折。

如何理解当事人诉讼前共同委托出具的咨询意见

当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,法院能否以双方合意进行认定 ,从而不允许当事人一方在诉讼中就此问题申请鉴定是存在争议的。一种观点认为,诉讼前双方共同委托造价机构或人员是基于共同的意思表示,那么相应的也应当对鉴定结果共同接受,除非咨询意见有明显问题。另一观点认为,咨询意见并非鉴定意见,本质上当事人陈述的补充,证明力也较弱,当事人任一方都可以基于合理怀疑而单方申请鉴定。也即,双方当事人只是就共同委托有关机构和人员出具咨询意见这一事项本身达成了一致,但并不等于双方当事人订约时已经同意接受将来的工作成果。另外,

1.工程造价咨询企业管理办法(2020年修订版)第二十条规定了工程造价咨询业务范围,就《2021年解释》第三十条文义表述来看,并未明确对工程造价咨询业务范围作出限定,因此该条中的咨询意见可以包括上述所有业务范围。

2.实践中的当事人,一般理解是发包人与承包人。但还存在发包人与分包人、总承包人与分包人、转包人。因此对此当事人的理解应当给予广义的理解,如果仅限发包人与承包人,则未免过窄。

3.诉讼前委托的时间限定,并不意味着当事人不可以在诉讼后自行委托。因此,无论是当事人在诉讼前或诉讼后委托工程造价咨询机构出具造价咨询意见,都属于本条文规范的范畴,当事人都可以主张适用该条。

如何处理单方诉讼前委托出具的咨询意见

单方诉讼前委托出具的咨询意见,司法解释未作出规定,根据当事人诉讼前共同委托的法律后果举重以明轻,既然双方当事人共同委托有关机构、个人对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许。那么诉讼前个人委托的更应当准许了。

然而这种理解却被现实打脸,最高人民法院的观点是:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。也即,不管诉讼前或诉讼中,对于一方当事人单方委托有关机构荶员出具的意见,另一方当事人申请鉴定的,人民法院准许应以“另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的”为前提。这可以活生生的提高的单方的条件或者说降低了双方共同委托的条件。

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