工程总承包项目发包手续及其效力

工程总承包与施工总承包在发包手续和效力方面存在质的不同,讨论工程总承包项目发包手续及其效力,可以避免项目在工程总承包履行阶段不会因为项目发包过程中存在的报建、用地、规划等不符合法律法规的强制性规定而导致项目合同无的风险,也可避免因此面临的行政处罚风险,里面导致项目进程受阻。

本文中的工程总承包项目的发包手续,主要指建设项目发包前的立项手续、建设用地规划许可和建设工程规划许可。

工程总承包项目的立项手续

为适应投资主体多元化、资金来源多源化,发挥市场配置资源的基础性作用。2004年,国务院发布了《关于投资体制改革的决定》(国发【2004】20号),其根据项目投资主体的不同,将项目立项分为鼓励类、许可类、限制类,对应的报批程序为备案制、核准制和审批制。

其中对于企业不使用政府投资建设的项目,一律不再实行审批制,区别不同情况实行核准制和备案制。企业投资建设实行核准制的项目,仅需向政府提交项目申请报告,不再经过批准项目建议书、可行性研究报告和开工报告的程序。对于《政府核准的投资项目目录》(以下简称《目录》)内的实行核准制,对于《目录》以外的企业投资项目,实行备案制,除国家另有规定外,由企业按照属地原则向地方政府投资主管部门备案。

2019年7月实施的《政府投资条例》第九条规定,政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目(以下统称政府投资项目),项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计,按照政府投资管理权限和规定的程序,报投资主管部门或者其他有关部门审批。而2019年发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(建市规【2019】12号)提到了两种工程总承包模式,分别是设计+施工或设计+采购+施工。

以上规定可以看出,对于政府投资项目需要编制初步设计,而初步设计往往包含在大设计中的一个阶段。因此,对于政府投资项目,应当注意发包人编制的初步设计与承包人作为工程总承包单位编制的设计文件的衔接会产生较多的问题。对于企业投资项目未见有需要将初步设计单独编制的规定。

工程总承包项目的建设用地规划许可

在完成工程总承包建设项目的立项、选址、预审等审批手续后,可以着手准备项目的建设用地规划许可。

《城乡规划法》第38条规定,在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的,在国有土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块,不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后,向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。第39条规定,规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该国有土地使用权出让合同无效。

未取得建设用地规划许可,实务中主流观点认为违反该规定的而签订的工程总承包合同为无效合同,认为其属于效力性强制性规定,此类合同存在极高的合同效力风险。同时,建设用地规划许可是建设单位应当履行的义务,不管是企业投资还是政府投资均需要办理。行政机关在审核过程中会关注使用的是国有土地还是集体土地、涉及新增用地(农用地、未利用地)的,须经批准农转用并已完成土地征收手续等。

作为工程总承包单位,应该在承包项目前通过政府网站等渠道了解项目情况,避免因工程项目在未取得建设用地规划许可的情况下签订合同导致自身利益受损而无法获得补偿。

工程总承包项目的建设工程规划许可

完成建设用地规划许可后即可进行建设工程规划许可的办理。然而需要区别资金来源,如果是企业投资项目,最早可以在立项后即可进行工程总承包的发包工作,如果是政府投资项目,建设单位应当完成至初步设计,而建设工程规划许可在初步设计之前。因此,该项目也应当由建设单位完成。

由于一部分设计需要由建设单位完成,与工程总承包中包含的设计通常会有重叠和交叉,需要注意其中的风险,至少初步设计中事实上已经包含了大量的工程总承包示范文本附件《发包人要求》中的相关内容,同时,各地对于初步设计要求达到的深度各不相同,有的甚至只需要做设计细化工作,不需要作较大的变动,导致工程总承包单位可发挥的余地变窄。

另外,对于未建设工程规划许可即开始工程总承包合同的实质履行,也会导致合同无效。实务中,对于违反此类规定的也视为违反效力性强制性规定。

工程总承包发包手续导致合同效力的争议

因目前的上位法及司法解释均是针对施工总承包的规定,对于工程总承包,有观点认为缺乏上位法的针对性规定,因此针对未取得建设用地规划许可和建设工程规划许可的不宜产生导致合同无效。这种观点的理由是,工程总承包内容包括设计+施工或设计+采购+施工,但只有合同签订后才能由总承包单位出设计图纸,有了图纸才能办理工程规划许可,以取得规划许可判断工程总承包合同效力不应适用于工程总承包活动。

某地高院认为,工程总承包合同性质上仍属建设工程合同,对此应当以《民法典》《城乡规划法》为依据,在未取得用地规划和工程规划许可的情况下,工程总承包合同无效。

实务中对此还存在较大的争议,争议的实质是“两个规划许可”取得与否是否导致合同无效的问题。检索类案,纯属个例。对此,还需要进一步观察司法实践。

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