建设工程司法鉴定实务中常见的程序和实体问题

1.鉴定机构对承包人可主张但却错算、漏算和多算的部分如何处理

在双方当事人提交鉴定材料后,鉴定机构在鉴定过程中,发现承包人在结算报告中可主张但错算、漏算和多算的部分,鉴定人应当如何处理?实务中存在两种观点,一种观点认为应当视而不见,鉴定人不能提出承包人可主张但未主张的部分,该部分应当视为承包人自行放弃;一种观点认为应当,鉴定机构受法院委托是一个中立的一方,应当给出一个客观的鉴定价格,不能因为承包人错算、漏算和多算就视而不见,而且承包人未主张的,并不代表放弃。鉴定实务中,鉴定机构基本都是第一种观点,但实际这种观点并不恰当。

笔者认为,以上两种观点均有一定的合理性,但问题也同样明显。首先,司法鉴定不同与双方当事人委托,是法院委托为查明专门性问题而委托的,因此客观中立是基本要求。其次,鉴定机构持第一种观点和第二种观点都是不恰当的,承包人提交的结算资料是单方面的资料,存在错算、漏算、多算的情况,这也是发包人不认可的地方,因此,鉴定机构就是要氢错算、漏算和多算的地方纠纷出来后给出一个客观的鉴定结果是应有之义。再次,还要注意在法院委托的鉴定机构的范围,如果鉴定机构在鉴定范围外发现承包人还有错算、漏算和多算的情况,鉴定机构通常是不能主动修正的,应当保持消极中立。

2.约定以财政审计为结算依据的,能否申请工程造价鉴定

财政审计是财政部门对工程决算的审核,是对财政资金的使用进行监督的行政措施,对民事合同当事人不具有当然的法律约定力。财政审计是对财政使用单位的监督,是一种对行政法律关系,当事人之间是一种平等主体的民事法律关系,是两种完全不同的关系。通常,如果当事人明确约定以财政审计结果作为结算依据的,应当尊重当事人的意识自治,这时一方当事人又申请司法鉴定的,不般不应允许。

然而,如果合同结算的过程中,双方又约定采用第三方审计或者双方另行达成结算协议的情况下,这种情况下,那么双方通过合意变更结算方式的,也应当尊重当事人的约定。至于这种约定导致财政审计无法约束双方当事人的,仅应当对发包人按照财政审计的相关法律法规给出处理,但不应当追究承包人的责任。另一方面,如果财政审计长期未出结果或者结果与实际出入较大,笔者认为应当支持启动司法鉴定,工程领域牵扯面大,资金很大,长期拖而不决不利于承包人对上下游的资金结算,也易爆发农民工工资问题,因此财政审计也应当在相对合理的时间内给出结果。财政审计往往有很多约束,比如变更和签证不能超过合同价的多少比例,设计变更的内容出现程序上的问题等,都会导致财政对承包人已经完成的工作量不予认可,甚至在承包人不同意的情况下故意刁难,因此这种情况下也应当支持承包人启动司法鉴定。

3.当事人要求鉴定机构向法庭出示内业稿的,是否应当支持

工程造价司法鉴定领域,经常遇到当事人在法庭提出要求鉴定机构提供内业稿(计算底稿)供当事人核对结果,这种情况是否应当支持呢?虽然目前建设工程施工合同司法鉴定中存在或多或少的问题,鉴定机构水平也参差不齐,实践中乱象丛生。但鉴定工作作为司法活动,当事人应当尊重和信任鉴定人,当事人在鉴定意见书及鉴定意见征求意见稿后,要求鉴定机构提供内业稿的,通过是不应当支持的。鉴定人是司法活动中独立的一方,不能将当事人置于鉴定人之上审查的角色。

但并不是鉴定机构的内业稿必须保密。《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262第7部分档案管理中7.1.7条对鉴档案规定保存期限为8年、7.3.2对司法机关因工作需要查阅和借调鉴定档案的,应出示单位函件,并履行登记手续及7.3.4条对其它单位和个人一般不得查阅鉴定档案,因特殊情况要查阅的,应出具单位函件后批准后查阅。从上述规定可以看出,鉴定机构的内业稿不是必须保密的,如果确实有严重问题的,可以经当事人申请或法院依职权要求鉴定出具内业稿。

4.鉴定机构出具意见函中提及的限期反馈意见效力

建设工程司法鉴定案件,在鉴定机构出具的《xxx鉴定意见征求意见函》中,通常写有:“如贵方在上述期限内不能提交反馈意见,可能将被视为贵方认可该项目的鉴定意见,承担相应的法律后果。”这段话的效力如何呢?

该规定的目的是为了当事人及时对鉴定意见函提出意见,否则当事人对征求意见不提出任何问题,等 鉴定机构正式意见后在法庭上提出很多的问题,这样情况通过不利于案件的审理,也避免不断提异议拖延诉讼。所以一般而言,这种明示性告知,如果期限是合理的,应当视该条是有效的。但如果当事人超期提出的观点,理由合理,而且涉及对当事人利益重大影响的,考虑实质公正的要求,通过也可以适当宽松处理,但这种适当宽松也应当在《民事诉讼法》对举证期限的约束。

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