两审程序中对专门性问题的司法鉴定申请如何处理

建设工程施工合同纠纷案件在建设工程合同纠纷案件中的案件数量和比例都很大，建设工程施工合同因标的额大、专业性强、事实认定涉及专业性问题等特点，决定了在建设工程合同纠纷中，建设工程鉴定已经成为审理此类案件的常态。实践中，建设工程施工合同纠纷案件经常涉及的鉴定主要有工程造价鉴定、工程质量鉴定、工期鉴定、修复方案鉴定和修复费用鉴定。其中，工程造价鉴定和工程质量鉴定最为常用，据江苏省高级人民法院民一庭课题组的成果显示，涉及鉴定的建设工程占全部案件的比例为52%，其中工程造价鉴定占全部鉴定案件的90%，工程质量鉴定次之，工期鉴定最少。

法院对于司法鉴定在何种情况下应当进行释明

《民事诉讼法》和《民事诉讼法证据若干规定》相关规定虽然指出，鉴定申请应当由负有举证责任的当事人提出，若其不申请，应当承担举证不能的法律后果。鉴于建设工程鉴定涉及的知识面大、专业跨度大，业务多元等特点，在存在不通过鉴定无法确定争议事实的情况下，法院应当向负有举证责任的当事人释明，告知鉴定的必要性和不申请鉴定的法律后果。

1.当事人对专门性问题有争议。建设工程施工合同纠纷案件，专门性问题主要指工程造价鉴定、工程质量鉴定、工期鉴定、修复方案鉴定和修复费用鉴定等。其中工程造价（此时称工程价款更为合适，笔者在建设工程价款优先受偿权的范围一文中如何理解建设工程价款已有阐述）是指发承包双方完成合同约定中符合条件的应得对价。工程质量是指满足规范要求或合同要求，在符合适用、安全、节能和环保等要求的特性。工期是指在合同中约定的承包人完成工程所需要的期限，包括对期限的变更。修复方案和修复费用是指建设工程质量不符合约定，承包人应当承担的责任。

2.法院认为需要启动鉴定的。鉴定不能轻易启动，除非不鉴定不能查明相关事实。对部分事实进行鉴定即可查明事实的，不应对全部事实进行鉴定。《2021年解释》第二十八条和第三十一条即是对慎用鉴定的相关规定。是否启动鉴定，应当由法院决定，并非只要当事人申请鉴定就该允许。在当事人未提出鉴定申请，法院认为认为需要对专门性问题进行鉴定的，应当向当事人释明，充分尊重当事人处分自己诉讼权利。在满足依职权调查收集证据的情况下，即使当事人不申请，法院也可以依据《民事诉讼法》第七十六条第二款在依职权启动司法鉴定。

3.释明的对象应当是负有举证责任的当事人。释明是法院告知负有举证责任的一方当事人申请鉴定的必要性及及不申请的法律后果。具体案件中，应当根据案件事实和相关的请求权基础，判断哪一方当事人对案件事实负有举证责任。比如说承包人起诉要求发包人支付工程价款，发包人辩称工程质量存在问题，此时，只要承包人符合要求发包人支付工程价款的条件，发包人对自己辩称的工程质量存在问题应当承担举证责任，但对于承包人主张的工程价款数额的，应当由承包人负举证责任。

当事人原因未申请司法鉴定的应当承担的法律后果

经法院释明后，负有举证责任的当事人不申请鉴定或者申请鉴定但不支付鉴定费用、或者不提供鉴定所需要的材料等都属于未完成举证的情况，应当负举证不能的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。实践中，提供相关资料是双方当事人的义务，因为施工材料有的在承包人处，有的在发包人处，无论是哪一方申请鉴定，另一方不配合都无法完成。根据上述规定，如若一方因不提供自己所掌握的资料，致使对某一专门性问题所对应的争议事实无法完成鉴定的，不提供资料或不配合的一方应当承担不利后果，这个不利后果不一定必然是负有举证责任一方的当事人承担。

对举证不能的法律后果，实践中对此理解存在争议。一种观点认为，承包人在诉讼请求中对工程造价提出了一个数额，发包人不认可，但主张另一个数额，如果承包人不能举证证明自己主张的数额，则应当按照发包人认可的数额认定工程造价。另一种观点认为，承包人在诉讼请求中对工程造价提出了一个数额，如果承包人不能举证证明的，属于工程造价无法确定，应驳回承包人的诉讼请求。最高人民法院于蒙法官倾向于第一种观点，其理由是如果按照第二种观点，承包人因证据不足被驳回诉讼请求，若承包人就同一事由再次起诉，按照一事不再理原则，不应受理，此时承包人一方就没了法律救济途径，使得双方当事人利益失衡。笔者倾向于第二种观点，因为符合一事不再理的条件是严格的，承包人很容易突破，而对于举证不能就应当承当驳回起诉的法律后果。此时承包人应当重新组织证据、调整诉讼策略，谋求再战。

二审程序中对当事人再次申请司法鉴定应当如何处理

《民事诉讼法》修正后，对于逾期提供的证据，并非一概不采纳，事实上已经改变了对逾期证据失权的态度。鉴于建设工程的特殊性及工程鉴定的重要性，法院对确有必要进行鉴定予以审查，而不能以其一审时未鉴定为由不概不准许。一则慎重启动鉴定，二则案件情况可能有变。如果当事人在一审时没有申请鉴定，但是鉴定结果的有无不影响二审结果的，则没有必要启动鉴定。另外，如果案件符合法定驳回起诉的情形的，也没必要启动鉴定程序。

《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项对准许鉴定后的处理，实践中有两种做法。一种是二审法院直接委托鉴定机构；二是发回一审法院重审。实务中，二审法院直接委托鉴定的案件极少，相当的案件都是直接发回一审法院重审，主要理由是涉及保障当事人对鉴定意见质证的两审审级利益。故只有在双方当事人都愿意放弃利益并同意二审直接委托鉴定的情形下，二审法院才可直接委托鉴定。

但这种负向激励的缺陷也非常明显，因案件一审未鉴定而导致案件被发回重审，那么一审在审理建设工程合同纠纷案件时必然倾向于启动鉴定，哪怕是不必要或者不必要的，原因是因为二审未必持一审的观点，因此建设工程纠纷案件启动鉴定比例越来越高，审限也越来越长。另外，根据《民事诉讼法解释》第三百九十九条规定精神，当事人在一审、二审期间均未申请鉴定的，再审期间又提出提出鉴定申请的，人民法院不予准许。