将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，鉴定意见能否采纳

鉴定意见概说

建设工程案件中，涉入工程造价、工程质量、工期等专业问题的争议比较多，往往需要通过司法鉴定的方法确定，全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

根据《民事诉讼法》第六十三条规定，证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。因此鉴定意见属于法定证据之一。

鉴定意见如果可以直接证明案件有关事实的，为直接证据；需要通过其它证据加以佐证才能达到证明目的，为间接证据。建设工程涉及最多的工程造价司法鉴定，多是间接证据，因为工程造价司法鉴定依赖当事人提供的合同、图纸、签证材料、双方陈述、勘验笔录等证据才能确定工程造价。

鉴定意见的质证

虽然鉴定意见是专业人员所对专门性事项给出的判断，但其仅仅是证据的法定类型之一，因此对鉴定意见的有无证明力和证明力大小仍然需要法庭作出判断，从而确定能否作为认定案件事实的根据。

所谓质证，是指当事人围绕证据有真实性、合法性以及与待证事实的关联性，针对证据有无证明力和证明力大小，进行说明和辩论的过程。

《民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2020修正)第一百零三条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。因此质证是民事诉讼中审查判断证据的重要环节。

实践中鉴定材料获取不规范现象时有发生，经常出现鉴定人将自行调取的证据或根据当事人的陈述直接作为鉴定材料使用，但未对这些调取的证据组织质证，也未听取对方当事人的陈述，由此作出的鉴定意见往往存在问题。鉴于鉴定意见的高度专业性，实践中也存在质证难、采集难的问题。此时，当事人通过专家辅助人制度和鉴定人出庭制度能很好的发挥作用。防止鉴定意见质证程序流于形式，避免“以鉴代审”现象发生。

鉴定意见的审核

鉴定意见经过质证后，面临是否被人民法院采纳的问题。法院应根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正)第八十七条规定（审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。），进一步对鉴定意见的真实性、合法性、关联性作出审核认定。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2020修正)第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。实务中，通常可以实体问题和程序问题进行审核，程序问题包括如：鉴定人资格证明、鉴定程序是否违法、鉴定意见的依据是否充足，鉴定人是否需要回避等；实体问题包括如：鉴定的材料取舍、鉴定的依据和手段、鉴定过程、鉴定结论等。

有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，鉴定意见能否采纳

鉴定人将有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民应当如何处理呢？通常情况下，当事人有争议且未经质证的材料不能作为鉴定依据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正)》第三十四条（人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据）也是这么规定。

但实践中往往很不规范，鉴于人民法院对鉴定的过程的把控能力，实践中对案件的专门性问题鉴定周期往往很长，也为避免程序瑕疵造成的多次重复鉴定增加当事人的诉累，人民法院也往往采取程序上的补救措施，即组织当事人就该争议或未经质证部分材料进行质证，听取当事人意见。最后，人民法院审核该部分材料后认为能够作为鉴定依据的，则不影响对鉴定意见的采纳，否则，认为不能作为鉴定依据的，则根据该材料作出的鉴定意见不予采纳，根据该材料作出的鉴定意见也不作为认定案件事实的依据。

如果鉴定意见结论可分的情况下如何处理呢？如果鉴定意见结论可分，则鉴定意见对不能作为鉴定依据的材料作出的可分部分鉴定意见不应采纳。如果鉴定意见不可分，则整个鉴定意见均不能作为认定案件事实的根据。