招标投标活动是当前工程建设项目最常见的筛选方法,得益于其完备的法律法规和成熟化流程,也是市场主体最主要的采购活动之一。法律法规也对必须招标的工程、服务和货物做出了规定,但是对于非必须招标的项目,是否应当受招标投标规则的约束以及何时受招标投标规则的约束是本文讨论的问题。
非必须招标项目采用招标投标采购方式
笔者在非必须招标工程另行订立的施工合同与中标合同实质性内容不一致时的工程价款结算问题一文对必须招标工程范围及相关规定变迁作为简单的介绍。实务中,对于非必须招标项目采用招标投标采购方式时是否需要受到招标投标法律法规约束存在两种观点。
第一种观点认为,非必须招标项目不属于法律法规规定的必须招标的范围,其自愿招标的行为不受招标投标法律法规活动规则的约束。第二种观点认为,只要非必须招标项目采用了招标投标方式采购活动,就必须受到招标投标活动规则的约束。
两种观点截然不同,笔者是认同第二种观点的。一方面国家规定对招标投标活动规定的相应的规则,另一方面,在某些领域,如政府投资领域,国家也出台了如《政府采购非招标采购方式管理办法》。事实上,招标人采购活动可以采用如公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和其他采购方式。《招标投标法》第二条规定,在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。因此,只要招标人采用招标投标方式选定潜在对象的,应当受到招标投标法律法规的约束。
非必须招标项目如何管理风险
正如前文所述,招标采购的方式多种多样,如果决定采用招标投标方式的,自然应当受到招标投标规定的约束。对于非必须招标项目如何管理风险是值得讨论的问题。
首先,对于非必须招标项目的应当尽量避免采用招标投标方式定标,同时应当在非必须招标项目中谨慎使用招标投标相关的一啊,避免被潜在的当事人误认为采用招投标程序的嫌疑。
其次,对于民营项目而言,可以自行建立一套采购程序而区别于招标投标规定。根据企业自身的项目特点、管理方式、风控要求等拟定谈判、采购、询价方式,并建立一套较为公平的评审决策机制,同样可以取得良好的效果。
再次,对于国有资金或特定行业、专业的情况下,应当充分利用行业协会,建立一套有别有招投标规则的采购方式。比如中国物流与采购联合会的《国有企业采购操作规范》,该标准特别强调适用范围上专门针对国有企业在中国境内开展的非依法必须招标项目的采购活动。
实务中,有一种逆向招标法。该方法是对非必须招标项目采用招投标方式后,为避免违法或企业内部合规问题,后补招标程序性事宜,显然这种方法是不可取的。
结语
笔者认为,选定市场主体的方式有很多,招标投标方式实际上是最差的一种方法,虽然其在市场上最为常见和普遍,但常见和普遍并非是最高效的方式。招标投标采购方式实际上程序复杂,过程冗余,细节很多,时间较长。如果企业有较强的管理能力和掌控能力,完全可以采用谈判、议价方式快速选择最匹配项目特征的市场主体。采用招标投标法实际是最不合算的一种市场采购方式,是一种广撒网,目标不明确的表现。如果项目本身不好或者预算不充分,业务充足的企业不会主动参与,因此我认为,招标投标是没有办法才选择的采购方式,如果有余力选择其它方式,效果不比招标投标方式差。