非必须招标工程另行订立的施工合同与中标合同实质性内容不一致时的工程价款结算问题

《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。如果非必须招标工程项目进行招标后当事人另行订立了与中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同的，应当采用实际履行合同还是中标合同结算工程价款呢？

必须招标工程范围的相关规定变迁

《招标投标法》第三条和《招标投标法实施条例》第八条对必须招标的内容进行了原则性的规定，同时指出，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。

最高对工程建设项目招标范围和规模标准作出规定的是2000年5月1日原国家发展计划发展委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，2018年3月27日和2018年6月6日，国家发展和改革委员会先后发布了《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，相对于2000年的标准，2018年的标准大幅度缩减了必须招标的工程项目范围。

制订司法解释过程中的观点之争

针对实践中非必须招标工程另行订立的施工合同与中标合同实质性内容不一致时的工程价款结算问题，虽然对此内容《2018年解释》第九条已有规定，《2021年解释》对此条款在第二十三条中原封未动的采用了。但在这个过程中，不同的意见争议还是比较大的。鉴于此，当时给出了应当在实际履行的合同作为结算工程价款的依据作为另一个方案讨论。

1.主张应当以中标合同作为结算建设工程价款的依据

第一种方案主张应当以中标合同作为结算建设工程价款的依据的理由主要有这么几点：（1）《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。（2）《招标投标法》未区分依法必须招标的工程或自主招标工程范围，是对招投标过程的统一规范，适用所有采用招投标活动。（3）《招标投标法》制订的目的中包含对社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益的保护，其行为不仅涉及招标人与中标人利益，也关系到其它投标人利益和破坏招投标公开、公平、公正的市场秩序。

2.主张应当以实际履行的合同作为结算工程价款的依据

第二种方案主张应当以实际履行的合同作为结算工程价款的依据理由主要有这么几点：（1）区别于必须招标工程项目涉及社会公共利益，非必须招标工程项目通常由当事人自由决策，不影响社会公共利益。（2）合同自由是合同法的基本原则，当事人之间采用何种方式的另行订立多少份合同或另行订立合同的行为不应进行强制干涉（3）建筑工程领域复杂、工期长、影响因素多等特点也要求当事人另行订立或补充合同明确双方的权利义务，这与合同法鼓励交易，降低成本的价值取向一致。（4）从目前的改革方向看，压缩必须招标工程范围，弱化招标投标程序对建设工程施工合同的约束是未来的发展方向。

笔者认为，最高人民法院采用第一种方案的考虑在于，对于非必须招标工程项目按照中标合同结算工程价款并未侵犯当事人的合同自由。对于非必须招标工程项目，当事人可以选择各种上形式缔结合同关系，法律并未对此强行作出规定。但当事人选择通过招标投标法缔结合同，则自然需要按照招标投标法的相关规则来进行招标投标活动，而不能既采用招标投标规定选择中标候选人，又不受招标投标法规定的约束，显然是不妥当的。

客观情况发生了在招标投标时难以预见的情况，是否允许另行订立建设工程施工合同

有原则就有例外。另行订立的合同违反中标合同的实质性内容的，并不当然的适用中标合同。建设工程施工合同履行过程中不可避免的会发生不以主观意志为转移的各种情况，那么客观情况发生了在招标投标时难以预见的情况，是否允许另行订立建设工程施工合同而履行之？有观点认为，只要另行订立的合同与中标合同实质性内容不符的，就应当按照中标合同的约定进行结算。《2021年解释》第二十二条就是这么规定的。但主流观点是可以的。

笔者认为，此时应当按照《民法典》第五百三十三条关于情势变更的规定执行。因为这种客观情况的发生在招标投标时是难以预见的变化，实质上也属于情势变更的范畴。黄薇在《中华人民共和国民法典合同编释义》一书中的第1021-1022页对《民法典》情势变更制度和不可抗力制度之间的区别给出了五点不同。这里需要注意的是，《民法典》规定的情势变更制度与《合同法解释二》第二十六条规定存在不同，《民法典》对于情势变更制度的界定主要限于基础条件发生重大变化、当事人无法预见且不属于商业风险的重大变化、继续履行对一方当事人明显不公平的的情况，而《合同法解释二》第二十六条规定除上述几个条件外，还排除了不可抗力的适用，将情势变更与不可抗力区分开来。

另外，《民法典》第五百三十三条关于情势变更的规定与第一百五十一条的关于显失公平的民事法律行为的规定是完全不同的。第一百五十一条显失公平的民事法律行为讲的是合同订立时就是不公平的，此时受损害一方有权请求人民法院或仲裁机构撤销不公平的合同，而第五百三十三条关于情势变更的规定讲的是合同订立时公平，但履行过程中导致不公平的情况，此时受损一方可以与对方协商变更，或者请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同。

哪些情况可以视为客观情况发生重大变化的情形

主要包括两部分，一部分是合同范围内的人工、材料和机构，另一部分是合同范围外的影响。合同范围内的情况《建设工程施工合同（示范文件中）》已对此有详细的约定，当事人可以根据实际情况在专用条款中进行补充或变更即可。至于合同范围外的如工作时间的调整、社会保障制度的变更、土地规划和建设规划的变动及社会环境、贸易政策等都可能被视为客观情况发生了招标投标时无法预见的情况，具体还得根据个案情况进行判断。