代位权作为一项合同保全制度规定在《民法典》第五百三十五条中，代位权的逆保全制度是撤销权。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号第四十四条中规定了实际施工人依法享有提起代位权诉讼权利的规定。这一规定的上位法基础就是《民法典》第五百三十五条的规定。
建设工程施工合同中实际施工人的代位权脱胎于《民法典》第五百三十五条的代位权制度，有其鲜明的工程特征，从两者规定的细微的条件中即可管窥。
实际施工人提起代位权诉讼的条件
通常认为，实际施工人提起代位权诉讼的条件有六个：（一）转包人或违法分包人对实际施工人的债务已经到期；（2）转包人或违法分包人不向实际施工人履行该到期债务；（三）转包人或违法分包人对发包人享有债权；（四）转包人或违法分包人对发包人享有的债权已经到期；（五）转包人或违法分包人不以诉讼方式或仲裁方式向发包人主张已到期的债权；（六）转包人或违法分包人怠于向发包人主张已到期债权，影响实际施工人到期债权实现的。
《民法典》中规定的一般代位权条件
通过《民法典》第五百三十五条的规定可以看出，代位权成立必须具备这些条件：（一）债权人对债务人存在合法有效的债权；（二）债务人对次债务人存在合法有效的到期债权；（三）债务人的怠于行使权利影响债权人债权的实现；（四）债务人怠于行使与其债权有关的从权利；（五）代位标的为非专属于债务人自身的权利。
《民法典》中一般规定与建工司法解释特别规定的比较
比较《民法典》中一般规定与建工司法解释特别规定，可以得出两点：
（一）一般规定要求，债权人对债务人存在合法有效的债权，而特别规定中转包人或违法分包人与实际施工人的合同因违反法律的禁止性规定是无效的。合同无效债权债务即不应受到保护，通常来说代位权即失去条件而不再成立。但《民法典》第七百九十三条为此开了一个口子，该条款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程坐的约定支付工程价款。显然，此价款非彼债权，是一种变相的折旧补偿。
（二）一般规定与特别规定中均有强调代位的条件是影响债权人债权实现，但两者含义是不同的。一般规定中影响债权人债权实现的隐含意思是债务人无清偿能力，因此存在两层因果关系：债务人怠于行使自身债权与自身清偿能力之间的因果关系和债务人清偿能力与债权人实现债权的因果关系。与一般规定不同的是，因特别规定中存在合同无效的情况的，这种因果关系是否还存在存在争议。
代位权人能否直接对并存的债务承担人实施代位
笔者遇到了这样的情况。建设单位是某地的居民委员会，但该居民委员会所在的股份经济合作社也在合同中盖了章，实际施工人提起的代位诉讼中将股份经济合作社列为被告，而未将居民委员会列为被告或同列为被告。
并存的债务承担规定在《民法典》第五百五十二条中，鉴于该条的含义和包含的前提，笔者认为，实际施工人可以对发包人提起代位权诉讼，但不能对并存的债务承担人提起代位权诉讼。主要理由有二：
（一）并存的债务承担法律规定了两种形式。一是第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，二是第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的。两种形式均需要向债权人明示，否则并存的债务加入是不生效的。而实际施工人与并存的债务加入人（第三人）并没有明示，那么实际施工人对并存的债务加入人（第三人）是否具备代位的条件并不明确。笔者是倾向不能的，并存的债务承担人是认自己明示过的对象的，如果是其它债权其未必会愿意加入该债务中。
（二）并存的债务承担是合同主体的变更，这种变更的效果是合同主体的增加。同时，并存的债务人要想加入到一项债务中，必须以存在一项债务为前提，也即必须有一个已经成立的债权和债务，此时并存的债务人才有可能加入进来。而债权人的代位权是需要经人民法院审理后才能确定是否存在债权债务关系的。因此，在代位权成立之前是无法直接对并存的债务承担人实行代位诉讼的。