工程总承包单位将资质范围内的主体工作分包的合同效力

与施工总承包类似,工程总承包转包会导致合同无效,笔者在建设工程施工合同无效情形的认定一文中谈及了施工总承包合同无效的情形,但工程总承包与施工总承包存在多诸多不同之外,这些不同影响了工程总承包将主要工作分包后的合同效力认定。以下分三种情况讨论之。

1.总承包单位同时具有设计和施工双资质的

住房与城乡建设部在建市「2016」93号(十)中提到,工程总承包项目严禁转包和违法分包。工程总承包企业应当加强对分包的管理,不得将工程总承包项目转包,也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的,不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的,不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。

如果发包人要求总承包单位同时具有设计和施工双资质的,总承包单位将主体部分设计或主体部分施工分包给第三人的,分包合同无效。这是因为,总承包单位将主体部分分包给第三人,实质上是变更了合同履行主体,违背了招投标程序设立的目的,对发包人和工程项目本身造成了安全隐患,另一方面,也使得行政主管部门为工程总承包管理而出台的部门规章、规范性文件均落空。《民法典》《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》对此的精神也是一致的。

2.总承包单位仅具有设计资质的

根据《房建市政工程总承包管理办法》第十条的要求,仅具有设计资质的总承包单位通常是不存在的。如果发包人要求满足设计资质即可的情况下,由于限于目前住建部资质管理的相关规定,其必须将不具备资质的工作内容分包出去。但是,如果承包人在具备设计资质的情况下,将设计主体部分的任何分包出去的,分包合同应当无效。除此之外,通常不应将合同认定为无效。

3.总承包单位仅具有施工资质的

同理,如前所述,当总承包单位由具有施工资质时,施工资质范围内的主体结构部分应当由本单位独立完成,这部分内容分包的应当无效。除此之外,将总承包范围内的设计或采购部分分包的,不宜认定为无效合同。

客观的讲,目前实践中的工程总承包单位通常是同时具备双资质或者组成设计和施工资质的联合体,很少存在总承包单位仅具有施工资质或设计资质一项的单位。因为工程总承包单位通常是EPC或EPC-PPP类的大型项目,其设计、采购和施工各阶段工作深度混合的,同时工程总承包一般采用设计-采购-施工总承包或者设计-施工总承包模式这两种模式。因此,通常在招标文件中即规定总承包单位要求具有双资质或联合体的形式。至于工程总承包单位未取得设计和施工双资质时是否会导致工程总承包合同无效工程总承包单位对资质的要求的问题,可以点击链接阅读。

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