违反招投标等竞争性缔约方式对工程总承包合同效力的影响

招投标活动的目的是为了保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益,提高经济效益而设立的竞争性缔约方式,《招标投标法》第三条规定了工程建设项目必须招标的条件,那么违反招投标法必须招标的工程,是否会导致工程总承包合同无效?

必须进行招标的相关规定

《招标投标法》第三条从项目类型和资金来源原则性的规定了工程建设项目三种必须招标的情形,但对于什么是工程建设项目,《招标投标法实施条例》第二条进行了明确:工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

《招标投标法》和《招标投标法实施条例》仅是原则性的规定了必须招标的范围。较为具体的规定最早见于国家发展计划委员会2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模规定标准》,但该规定被2018年3月发改委发布的《必须招标的工程项目规定》废止。该规定主要从两方面缩减了招投标范围:一是缩小了必须招标的范围;二是提高必须招标项目的规模标准。接着发改委于2018年6月又公布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》,实质是对3月发布的规定补充。

合同效力的相关规定

原《合同法》第五十二条第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。虽然该规定限于人大及常委会制定的法律及国务院制定的行政法规,不包括地方性法规与行政规章,这一规定在一段时间内仍被滥用。

之后的《合同法解释(二)》对合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定作了解释,指出该“强制性规定”是指效力性强制性规定,而不包括强制性规定。然而,关于效力性强制性规定,没有法律对此进行明确。律师和学者们纷纷给出自己的解释。直到最高法公布《九民会议纪要》之后,实践中的乱象才基本上定分止争。该纪要第三十条指出,目前部分法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效,不当扩大无效合同范围的情形;相反,实践中也有一些法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于管理性强制性规定,不影响合同效力。这两种情况都应该予以纠正。

最高法认为,下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的,如场外配资合同;交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。

违反招投标等竞争性缔约方式的工程总承包合同是否无效

结合《民法法》《招标投标法》相关规定、《九民会议纪要》等内容,对必须招标的建设项目,违反该规定是否导致工程总承包合同无效需要综合判断。

如前所述,最高法认为,违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同属于“效力性强制性规定”,其明确指出,违反招投标程序订立合同属于交易方式严重违法,因非违反了效力性强制性规定,合同无效。另外,《房建市政工程总承包管理办法》已于2020年3月1日生效,其中第八条规定,建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中,有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当采用招标的方式选择工程总承包单位。基于上述规定,行业内通常认为,违反招投标等竞争性缔约方式的工程总承包合同是无效的。

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