假冒注册商标罪在司法实务中的一些问题

假冒注册商标罪是侵犯知识产权罪,属于破坏社会主义市场经济秩序类犯罪。该罪在1997年修改刑法时纳入,2020年刑法修正案(十一)对假冒注册商标罪进行了修改。

1.假冒注册商标罪原条文与现条文对比

原条文现条文
未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。未经注册商标所有人许可,在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

从修改可见三大变化,一是增加了服务商标,二是删除了最低刑拘役,三是把有期徒刑的最高刑从七年提高到十年。从上述改变可以看出,不仅完善了对假冒注册商标罪的认定范围,而且对假冒注册商标罪的量刑整体提升。

2.如何认定“使用”行为

商标是商品的标记,经登记注册的商标享有商标专用权,受法律保护。法律保护的是商标注册人自己商品信誉,防止造成市场主体之间或对消费者造成混淆,这是设立商标专用权的目的。因此如何认定“使用”行为很有必要。实践中,对尚未销售(如仓库中的存放着)假冒注册商标的商品或服务能否认定为使用而成立该罪的既遂呢?这种情况下,即使商标相同或近似,但商品尚未进行流通的,不会使相关公众对商品或服务的来源产生混淆。因此,也难以认定此种行为构成假冒注册商标罪。

3.反向假冒行为是否可以成立假冒注册商标罪

所谓反向假冒,是指在商品销售活动中将他人在商品上合法贴附的商标消除,换上自己的商标,冒充为自己的商品予以销售的行为。对此一直存在两种观点:一种观点认为,反向假冒不属于商标侵权行为。理由是商标必须与其所标示的商品相联系,离开商标所要标示的商品或服务,商标就失去了存在的意义。另一种观点认为,反向假冒不仅割裂了特定商标与商品之间的联系,侵犯了注册商标专用权人的使用权,亦盗用了商标权人的商品声誉,妨害了原告商誉的建立,还混淆了商品出处,误导消费者,属于商标侵权行为。

笔者认为,反向假冒行为属于商标侵权行为,但难以成立假冒注册商标罪。原因在于,反向假冒与通常的假冒注册商标不同,假冒注册商标行为破坏了社会公众对商品来源的可识别性,反向假冒行为因为换上了自己的商标,事实上不存在社会公众对注册商品本身可能存在混淆和误认。对于反向假冒行为可以采取民事赔偿或通过销售伪劣商品罪、非法经营罪、诈骗罪等追究刑事责任。

4.将假冒注册商标商品销往境外非TRIPS国家和地区,是否构成假冒注册商标罪

注册商标专用权有地域或国域的限制,中国注册商标在中国领域内受法律保护。将假冒注册商标商品销往境外非TRIPS国家和地区这种行为在贴加工领域很常见,也是实务中认定是否构成假冒注册商标罪的难点。

笔者认为,将假冒注册商标商品销往境外非TRIPS国家和地区,即使是商标性使用,难以构成假冒注册商标罪。假冒注册商标的商品在非TRIPS国家和地区流通,不会对国内注册商标的商品在流通领域造成混淆,也不会造成消费者的误认,也难言对国内商标专用权人造成损害。因此,鉴于商标专用权保护的地域限制,从法益保护的角度看,此种行为难以为假冒注册商标罪进行规制。

5.将标有注册商标的商品,清洁整理后二次销售的,是否构成假冒注册商标罪

实践中存在这么一种情况,行为人收购他人使用过的标有注册商标的商品后,通过清洗和修补商品外表,使用原注册商标将商品卖给他人的行为,能否构成假罪注册商标罪呢?这种情况在二手成衣市场也是一种比较活跃的情况。

笔者认为,将标有注册商标的商品,清洁整理后二次销售的,难以构成假冒注标罪。一方面行为人不存在假冒注册商标的行为,不会造成消费者误认和混淆,另一方面也不会对破坏注册商标的增量市场。虽然这种行为会造成注册商标与商品质量之间联系,但不会混淆商品来源。

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