竞争行为具有不正当性是反不正当竞争法所规制的前提

基本案情

西安陆智投软件公司(被告)开发了一款名为“陆金所代购工具”的软件,提供给用户抢购两原告平台(上海陆家嘴金融公司和上海陆金所金融公司)债权转让产品。两原告主张,在没有自动代购软件的情况下,用户为抢购债权转让产品,需经常登录上述网站或手机应用,频繁刷新关注债权转让产品信息。西安陆智投软件自动代购软件破坏原告平台的公平交易规则,剥夺了其它会员的公平交易机会,同时对原告这种商业策略建立的市场优势造成了损失。

基于上述理由,两原告诉至上海浦东法院,一审法院审理后认为,陆智投公司提供的抢购服务利用技术手段,为用户提供不正当的抢购优势,违反涉案平台既有的抢购规则并刻意绕过其监管措施,对涉案平台的用户粘性和营商环境造成严重破坏,基于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条的规定,其不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行,认定构成不正当竞争。

蒙需述评

从近期发布的反不正当竞争典型案件来看,对不正当行为的认为似乎有扩张的趋势,至少一些行为前几年不会被认定为不正当竞争行为。从最初要求的同类竞争经营者,到新经济环境下的判断经营者之间是否存在竞争关系,不再局限于同行业经营者。案号为(2019)沪0115民初11133号的判决书披露的事实还有几个,笔者仅从中立帮助行为角度简谈与正当竞争行为的关系。

判决书对本案中不正当竞争行为认定的说理是:(一)被告提供抢购服务不正当地损害两原告的竞争利益。包括平台流量利益的减损、用户潜在交易机会的剥夺和平台营商环境的破坏。基于此得出竞争的不正当性。(二)“陆智投”抢购服务对两原告平台规则的颠覆破坏了产品抢购的公平基础和“陆智投”抢购服务刻意规避两原告的监管机制,反映了被告对该行为所持的主观故意。

笔者对此观点持谨慎态度。虽然对于不正当竞争之诉的成立与否判别,不再要求经营者存在同业竞争关系,但市场竞争属性和不正当性还是必须需要坚持的。陆智投软件公司开发的抢购服务是一种中立的技术,是否选择完全是用户的自由。如果因为用户选择中立的技术手段来获得在其它同类用户中的竞争优势,这种优势的建立并非如法院说理中描述的剥夺了公平交易的机会,使用技术的用户不仅没有剥夺其它用户的平等交易机会,只是提高了自己了交易机会,这种风险应当被法律所容许。

另一方面,平台主张其构建的流量模式在通过第三方平台抢购中流量利益减损,但这种流量利益的减损并非中立的技术方承担,完全是用户对平台这种玩法用脚投票后的选择。如果对平台建立起来的经营模式,第三方(包括技术手段)不容易有丝毫插足的余地,否则就认定为破坏经营者的不正当竞争行为,势必阻碍技术进步和全民福祉。本案本质上是平台构建的流量池,在流量池内转化客户交易,提高用户粘性的行为。用户既然可以参加平台构建的规则,也可以离开平台构建的规则,也可以在平台构建规则内利用技术手段提高自身在平台中的优势,无可厚非。

这类仅提供的互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、软件、网站、缓存等服务在没有违反法律法规和行业规范的前提下,也未深度参与用户使用工具取得竞争优势的活动,就属于客户自我选择的中立帮助行为,这种行为应属客户自我答责领域。中立帮助行为不构成不正当竞争行为的根据在于,客观行为本身不是违法行为,也不符合帮助行为的不法要件。如果仅仅因为客户使用了这种技术,就认定技术开发者构成不正当竞争行为,这与当前国内外限制中立帮助行为处罚范围的趋势背道而驰,不应当鼓励。

综上,只有当竞争行为具有不正当性时才是反不正当竞争法所规制的不法行为。

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