如何理解“利用职务上的便利“这一刑法表述

“利用职务上的便利“是一个很有意思的刑法表述,现行刑法共有8条文,分别是第一百六十三条的“非国家工作人员受贿罪“、第一百七十一条的“金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪“、第一百七十七条之一的“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪“、第一百八十三条的“职务侵占罪“、第一百八十五条的“挪用资金罪“、第三百八十二条的“贪污罪“、第三百八十四条的“挪用公款罪“、第三百八十五条的“受贿罪“。而准确理解“利用职务上的便利”这一刑法表述,有利于把握这些罪名的犯罪构成。

“利用职务上的便利“的理解最高人民法院(2012年)和最高人民检察院(1999年)都出台了自己的理解,虽然时隔13年,但基本精神一致且未改变。

最高人民检察院对“利用职务上的便利“的理解

1999年9月16日,最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发释字〔1999〕2号)中指出,在贪污罪中,“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污罪追究其刑事责任。

最高人民法院对“利用职务上的便利”的理解

2012年9月18日,最高人民法院《关于发布第三批指导性案例的通知》(法〔2012〕227号) — 指导案例11号杨延虎等贪污案中指出,贪污罪中的“利用职务上的便利”,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件,既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利,也包括利用职务上有隶属关系其他国家工作人员的职务便利。

“利用职务上的便利”与“工作便利“存在区别

因此,如果利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标,亦或单位工作人员出入单位的便利条件等是宜解释为“利用职务上的便利“这一含义的。当然,也不是任何利用职务上的便利非法占有公共财物的行为都能成立贪污罪,只有当国家工作人员现实地对公共财物享有支配权、决定权或对具体支配的财物人员处于领导、指示、支配地位,进而利用职务上的便利的,才能成立贪污。

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