涉外工程总承包项目合同管辖确定的一点思考

本文要讨论的涉外工程总承包是指,合同当事人一方为外国人,在中国境内从事工程总承包或在国外从事工程总承包。考虑到工程总承包合同存在涉外因素的,区别于传统形式下的工程总承包管辖规定。

1.涉外工程总承包合同有可能适用专属管辖

对于工程总承包,多数观点认为应当专属管辖,但涉及到外国或外国人时,又认为不适用专属管辖。实践中这种观点着实矛盾太多,不能自恰。国内大型企业进军国际市场,通常会采用工程总承包模式,这也是国际通行的承包方式。

《民事诉讼法》第二百五十条规定,在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他有关规定。第二百六十五条规定,因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

从上述规定可知,涉外可能适用中国法律。通常,外国机构在国内进行工程总承包一定需要主体资质,国内出海同样也需要。如果国内有住所,那么第二百六十五条规定即不适用,再考虑本编没有规定的,适用本法其它有关规定,即可能适用专属管辖。

2.约定仲裁解决工程总承包合同的管辖

《民事诉讼法》第二百七十一条规定,涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。第二百六十条规定,中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。

上述两条文可以看出,约定仲裁管辖优先于诉讼。即可能排除我国法律管辖,那么就应当涉外法律解决,专属管辖也可能落空。

针对上述两种情形,笔者认为,解决涉外民事诉讼的管辖的确定,首先应当看是否存在约定仲裁的情形,约定仲裁是适用国内外还是涉外法。其次,判断国内法院是否具有管辖权,是否应当按照涉外民事诉讼程序处理,如不能直接适用涉外程序,通常一般适用专属管辖。这是国际民事管辖与商事管辖很不同的地方 。

当然,并不是说国外仲裁机构和国外法院有管辖权,就排除了中国法院的管辖。一方面,约定无效或双方均同意中国法院管辖的,另一方面,对于具有法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。

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