工程总承包合同中总承包与分包人等之间的“背靠背“条款

实践中,“背靠背”条款的存在相当普遍。当然,“背靠背”不是一个专业法律术语,而是实践术语。对于“背靠背”的概念,一般理解是总承包人拿到发包人支付的工程款后再支付给分包人,也即前手先拿到钱后再支付给后手为条件的一种价款支付方式。实务中分包人身份可能是设计分包、施工分包、采购分包、专业分包、劳务分包等等,“背靠背”条款也往往是总承包人优势地位的体现。“背靠背”实际上是约定了履行义务的先后问题,那么,如何准确认识“背靠背”的性质呢?

1.“背靠背”约定的效力

目前,在立法上未见对“背靠背”这一约定的明确规定,相关的工程总承包文件、规范等也没有规定。实践中对此效力有两种观点。一种是有效说,认为“背靠背”约定是双方真实意思表示,且不违反法律法规的禁止性规定。二是无效说,该观点的理由是,存在优势地位的总承包人,利用其地位,并以第三人的履行行为作为对下手能否主张工程坐的前提,明显突破相对性,违反公平原则。

法院对此也存在四种观点:一是认定该约定的效力;二是对效力设置一个前提,即总承包人必须举证已积极主张债权;三是将第二种观点的举证责任分配给下手;四是否定该约定的效力。总体不看,认可“背靠背”效力的还算多数,毕竟,“背靠背”实质是解决压力转移和资金的时间价值两个问题,认可效力更符合实践。

2.区别“背靠背”的性质

虽说法院主流是对“背靠背”约定是认可的,但是“背靠背”约定在合同性质上稍有变化,对合同效力还是会产生不同的影响。因此,区别“背靠背”的性质,是解决效力和裁判的前提。实践中,“背靠背”可以分为附条件和附期限两种情形。

如对于附条件的的“背靠背”约定,依据《民法典》第一百五十八条规定了附条件的民事法律行为,民事法律行为可以附条件,但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为,自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为,自条件成就时失效。对于附期限的“背靠背”条款,《民法典》第一百六十条规定了附期限的民事法律行为,民事法律行为可以附期限,但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为,自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为,自期限届满时失效。

实践中,存在很大一部分观点认为,对于附期限的约定,未明确将发包人支付工程款作为总承包人向分包人支付相应工程款的前提的,总承包人以发包人未支付工程款,并以此主张工程款支付条件未成就 为由进行抗辩的,不应支持。对于附条件的约定,往往是认可的。对此进行区别,主要源于(2016)最高法民终811号案件,该案引出一个观点,即总承包人以付款条件不成就来由拒绝付款的理由不成立。

3.“背靠背”条款设置的注意要点

不管是附条件还是附期限的“背靠背”条款,其目的是风险的承担和资金的价格既受。因此,在具备的条款设置上,应当注意以下几点:

首先,要当注意公平原则。因为“背靠背”条款通常也是格式条款,因此就存在《民法典》第四百九十七条格式条款无效的情形,即不合理地免除或减轻一方责任、加重对方责任、限制对方主要权利的,或提供格式条款一方排除对方主要权利的。在设计该条款时不能因前述原因落入无效的情形。

其次,注重该条款与工程支付周期和程序匹配。如发包人与总承包人约定按月形象进度付款,而总承包人与分包人约定两个月一付或一季度一付,这样就明显了突破了公平原则,同时可能存在违反行政法规的规定,会导致“背靠背”无效的风险。即通常上下游支付工程价款的周期和程序相匹配。否则会产生工程款与索赔相织交叉的问题。

最后,区别不同的工作内容,设置不同的条件的“背靠背”条款。因为工程总承包单位涉及很多的下游分包商,如设计、施工、采购、专业分包、劳务分包等,不同的分包主体应当区别对待。主要是因为,不同的分包主体约束条件不同。如施工、设计和采购,可以约定较长期限的支付周期,但对劳务分包却不行。特别是如《保障农民工工资支付条例》的规定,工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。同时明确要求工资按月支付,并对工程建设项目转包,拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。因此,设置不合理的“背靠背”条款,或成一纸空文。

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