代建制总承包合同的承包人向谁主张合同责任

实践中通常将这种代建制称为委托代理，但这一称呼并不恰当，法律上对委托和代理是有严格区别的。代建工程总承包合同中的三个关键主体是项目法人、代建公司和总承包单位，在发生建设工程合同纠纷时，总承包单位是向合同相对人代建公司主张合同责任还是应当向项目法人、代建公司同时主张责任，或仅向项目法人、代建公司中的一人主张合同责任呢？

概谈代建制度及模式

代建制最早正式出现在《国务院关于投资体制改革的决定》（国发「2004」20号）一文中，该决定指出，对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。

目前常见的代建制项目的模式有三种。第一种是委托模式，该模式是项目法人将建设工程项目委托给代建公司，由代建公司作为工程总承包合同的发包人与总承包人签订合同，全面履行合同权利和义务的一种模式。这种模式在于项目法人通常在整个项目建设过程中仅与代建公司之间有资金往来和项目建成后的成果受益。

第二种是代理模式，该模式是项目法人委托代建公司对项目建设进行全过程的工程管理，工程总承包合同通常由项目法人与总承包单位签署，代建公司只是受委托代项目法人进行工程项目管理。这种模式在于充分发挥代建公司在工程领域卓越的项目管理能力，代替项目法人低效的行政管理、专业程度不高的管理能力。

第三种是三方代建模式，该模式是前两种模式的结合，工程总承包合同通常由项目法人、代建公司和总承包人共同签署，三方明确约定了自己的权利、义务和责任。这种模式最大的特点在于灵活，既避免第一种模式中项目法人“甩手“失控的局面，也避免第二种模式中代建单位缺乏积极性的问题。

代建工程总承包合同主体责任

有多数观点认为，对于非经营性政府投资项目委托代建，总承包人向委托人主张权利的，不予支持。笔者是不同意这种观点，合同主体与责任并不会因为经营性与非经营性的不同有所区别，代建工程总承包合同主体责任的承担，需要结合目前代建模式的特点综合进行确定。

1.委托模式代建工程总承包合同主体责任

《民法典》第九百一十九条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。如前所述，委托模式的代建合同主体通常由代建公司作为工程总承包合同的发包人与总承包人签订合同，因此合同主体责任应当限于代建公司与总承包人之间，除非总承包人在订立合同时知道受托人与委托人之间代理关系的（《民法典》第九百二十五条）。

2.代理模式代建工程总承包合同主体责任

《民法典》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。如前所述，代理模式的工程总承包合同通常由项目法人与总承包单位签署，根据合同相对性原则，合同主体责任应当限于项目法人与总承包单位。除非代建公司没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍然实施代理行为，未经项目法人追认的，对项目法人不发生效力（《民法典第一百七十一条）。

3.三方代建模式的总承包合同主体

如前所述，三方代建模式通常由项目法人、代建公司和总承包人共同签署总承包合同，各方在合同中明确了各自的权利、义务、责任。实践中，三方代建模式法律责任反而是最为清晰的，只需要根据合同的具体内容判断各方主体在合同中承担责任。