对工程总承包合同开工日期存在争议时如何认定的建议

《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(2020版)对各种日期的规定近乎混乱又极具弹性,这导致对工程总承包合同的开工日期认定上会较在很大的争议,因为开工日期的确定关系到总工期、合同违约、工程价款支付等 一系列问题。笔者在建设工程开工日期存在争议时的确定方法一文中谈及了施工总承包模式下建设工程开工日期存在争议时3种方法,与工程总承包合同的开工日期相比,既有类似也有迥异。

1.施工总承包合同开工日期与工程总承包开工日期的区别

《建设工程施工合同》(2017版)对于开工日期在合同协议书、通用条款和专用条款中相当协调和稳定。开工日期以开工通知中载明的开工日期起算,开工通知应在计划开工日期前7天前向承包人发出,开工通知通常在承包人提交开工报审表及其附带资料批准后的一个时间发出,对于提交开工报审表及其附带资料的时间合同7.1.2也作了一条原则规则,即除专用合同条款另有约定外,承包人应在合同签订后14天内,但至迟不得晚于第7.3.2「开工通知」载明的开工日期前7天。上述每一项时间均有前后约束,相当协调和稳定。

《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(2020版)则不同,虽然8.1.2规定了工程师提前7天向承包人发出发包人签认的开始工作通知,工期也是以工作通知中载明的开始工作日期起算,但工作通知何时发,哪些是准备工作,准备工作如何才算完整都没有明确的规定,这也是工程总承包合同开工日期容易扯皮的地方。

2.工程总承包合同关于日期规定的混乱和弹性

《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(2020版)第一部分《合同协议书》第二条合同工期中规定了计划开始工作日期、计划开始现场施工日期和计划竣工日期三个里程碑时间点。同时在第二部分《通用合同条件》1.1.4.2和1.1.4.3对计划和实际开始工作日期和开始现场施工日期用了语义的定义和解释。

然而在附件一的《发包人要求》第四点时间要求中给出的三个里程碑时间点是开始工作时间、设计完成时间和竣工日期,两者不同在于协议书以现场施工日期作为里程碑节点,而发包人要求中将设计完成时间作为里程碑节点,设计完成时间往往并不等于现场开始施工日期。如果发包人对工程总承包建设工期时行分段实施考核的情况下,必然会产生纠纷,而且通常合同文件的解释顺序是协议书>专用合同条件>通用合同条件,《发包人要求》与专用合同条件一个序列,这种情况下《发包人条件》中的设计完成时间或能不被认为是里程碑时间点。

3. 工程总承包合同开工日期有争议时如何认定

发承包双方对工程总承包合同开工日期有争议能协商解决的不在本文的讨论范围内,同时承包人对发包人发出的开始工作通知及实际工程开始工作日期不持争议的也不在讨论范围内。

对于工程总承包合同开工日期有争议时如何认定,有观点提出,应当以实际开始第一项工程任务的时间为工程开始日期。这一观点似乎并不那么恰当,实践中第一项工程任务有可能是工程的准备性工作或辅助性工作,也或是配合业主完成前期工作。

鉴于国内工程总承包模式的实际情况,笔者建议工程总承包合同的开工日期以承包人文件经发包人审查同意后,向承包人发出开始工作通知的时间为准。此时发包人已经对承包人文件达到合意,双方前期需要配合的工作已经具备为承包人独立开展正式设计条件。以此确定工程总承包合同开工日期的逻辑在于:每一项时间均有前后约束且符合合同运行的体系性。原因在于,工程总承包合同规定承包人应当在合同订立后14天内向工程师提交承包人文件审查材料,发包人对承包人文件应当在21天内确认或提出修改建议。承包人提交承包人文件意味着承包人已经为设计作好准备,对设计前期需要的资料也已经收集完成。在发包人确认承包人文件后的一段时间内,再向承包人提前7天发出开始工作通知。

有观点提出按照勘察设计或施工图设计任务开始计算开工日期,理由只要发包人未按约定提供基础资料或提供的资料达不到勘察设计条件的,是无法开展工作。这种观点是不对的。理由有二,一是工程总承包合同经历招投标,招投标有答疑和踏勘环节都可以为承包人提出的问题给出答复;二是承包人是否作好开工准备是需要承包人提交相关材料经工程师确认的,并不是发包人不给资料承包人就不开展工作。

另外需要注意的一个问题是,设计完成日期和开始现场施工日期实践中往往不重合。设计完成后属于发包人义务的现场障碍未必都得以清除,存在不满足开始现场施工的条件,因此笔者建议在工程总承包合同中约定好开始工作时间、设计完成时间、施工开始时间和竣工日期这四个里程碑时间点。

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