合作开发建设项目的发包人一方与工程总承包单位签约时的主体责任

作开发建设项目的发包人一方与工程总承包单位签约时的主体责任，争议一直存在。通说认为，应当根据合同相对性的原则就行判断，由签约一方承担相应的责任。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条对合作开发房地产合同定义指出，当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。这也是与合作开发建设项目类似主体最为接近的一个解释。

合作开发建设项目中，仅有一方与工程总承包单位签约，未签约的一方是否承担责任、承担何种责任，到目前为止，法院之间、法院内部还是有不同的意见。概括起来无外乎两种观点：

1.要求未签约的一方对工程总承包单位承担连带责任

持这种观点的人认为，此种情况应当按照合伙关系处理。依据《民法典》合同编第二十七章《合伙合同》的规定进行处理。提出这种观点的人并非毫无根据，最高人民法院（2017）最高法民申1775号认为，甲乙公司之间系共同投资、共享利润、共担风险的合作开发房地产合同关系。另外广州中院（2017）粤01民终14499号审理的结论也是这种观点，裁判机构很可能会将这种关系认定为合伙关系，进而要求未签约一方对工程总承包单位承担连带责任。

2.坚守合同相对性，未签约的一方不对工程总承包单位承担责任

这一观点是目前主流的观点，该观点指出，依法成立的合同效力仅对当事人具有法律约束力，这是原则，突破是例外，必须有法律的特别规定。有人指出，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定的“共同投资、共享利润、共担风险”就是合伙的体现。但一般认为，这是对内约束，不是对外约束。最高院（2007）民一终字第39号也持此观点，认为债权人只能向特定的债务人请求给付。

针对上述两种观点，笔者认为不能一成不变的坚持不是第一种观点就是第二种观点，都是不合时宜的，应当结合实践和现实予以判断。

首先，应当排除名实不符的被视为合作开发建设项目的情况。2020年12月修改的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一、第二十二、第二十三、第二十四条明确了名为合作开发，实为土地使用权转让、名为合作开发，实为房屋买卖、名为合作开发，实为借款合同、名为合作开发，实为房屋租赁的四种不属于合作开发的行为。

其次，判断未签约一方是否愿意为债务承担责任或者是否为并存的债务承担。这一情况可以通过是否实际参与了施工合同的履行而成为共同发包人的事实，包含对施工过程、工程款支付及签证单、设计单、竣工验收过程中具有关键作用的。

最后，也是一个常识。实务中，要进行合作开发建设项目，不成立房开公司是无法推进下去的。因此不管发包人之间如何合作，都会成立一个法人主体，法人主体与工程总承包单位签订合同，对外承担责任，合作开发建设项目发包人内部的责任通过内部协议处理。因此，这个问题实践中存在的意义并没有想像中的那么大，更多的是一种理论讨论空间。