工程总承包合同中的发包人对其提供的项目基础资料存在错误的处理

笔者在工程总承包建设模式的一些基础性问题一文中提到过工程总承包的两种工程建设组织实施方式:设计、采购、施工和设计、施工,但均未包括勘察和前期的基础资料的提供问题。然而实施工程总承包的第一步是设计工作,而开展设计活动的前提是有较为完善的地上、地下和周边环境的基础资料。这些资料通常是前期的相关批文、资源报告、地质勘察、水文地理、气象资料、供水供电供气、地表与地下的相关建筑物、构筑物及通信设施等资料。这些资料的错误和缺少必须影响工程总承包工作的开展,也会对后期的工程价款产生很大的影响。

1.何谓项目的基础资料

对于基础资料这一概念,国内外不太一样。早前国内对基础资料分为项目基础资料和项目障碍资料,这一规定存在2011《建筑项目工程决承包合同(示范文本)》,国外对基础资料的称谓叫为现场数据。笔者更赞同使用现场数据这一说法,万物皆数据,但国内却不待见。毕竟数据的范围比资料更广,并不是说电子存储方式才称为数据,纸质的就称为资料,这些观点都不合时宜。

《建设项目工程总承包合同(示范文本)》2.3中规定的基础资料是指,施工现场及工程实施所必需的毗邻区域内的供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地上、地上管线和设施资料,气象和水文观测资料,地质勘察资料,相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料。

《房建市政工程总承包管理办法》第九条规定的是发包前的水文地质、工程地质、地形等勘察资料,以及可行性研究报告、方案设计或初步设计文件等。

FIDIC银皮书对基础资料称为现场数据,是指业主在基准日期前后,向承包商提供业主拥有的关于现场地形和地下、水文、气候和环境条件的所有相关数据。

2.发包人是否需要对其提供的项目基础资料的准确性负责

这一问题不仅国外的合同文本规定了不同的要求,而且国内的新旧文本之间的规定也不一样。FIDIC银皮书和黄皮书对此规定不同,银皮书规定了业主对此类数据和/或参考项目的准确性、充分性或完整性不承担任何责任,而黄皮书规定了承包商应负责解释现场数据中提及的所有数据,即增加了核实义务。国内的《建设项目工程总合同示范文本》2020版与2011版也不同,2020版2.3提供基础资料中规定了发包人约定要承包人提供基础资料,并根据「《发包人要求》和基础资料中的错误」承担基础资料错误造成的责任。2011版5.2.1规定了承包人在收到发包人资料后,就其中的短缺、遗漏、错误、疑问赂发包人提出进一步的要求,否则造成的损失和工期延误由承包人自行承担。

笔者认为,发承包双方有约定时通常按照约定处理,除该约定明显不公平,即采用如无限风险、所有风险或导致市场交易地位明显不对等的。发包人应当对其提供的项目基础资料的准确性负责并承担基础资料错误造成的责任,但工程总承包单位具有设计资料,应当具备基本的专业素养,即对工程总承包设计阶段或施工阶段需要的材料有一个判断,需要哪些资料可以开展设计,施工需要哪些资料才能开展。因此,可以将承包人的资料缺少、遗漏问题方面分配一定的表面检查义务。

3.发包人对其提供的项目基础资料错误时的责任承担

2020版《建设项目工程总承包合同(示范文本)》1.12《发包人要求》和基础资料中的错误规定,承包人发现《发包人要求》以及提供的基础资料错误的,发包人作相应修改的,按照第13条「变更与调整」的约定处理,而且该错误导致承包人增加费用和工期延误的,发包人应承担由此增加的费用和工期延误,并向承包人支付全责的利润。

那么发包人提供的基础资料是否因承包人未尽表面的检查义务而部分减免呢?笔者认为,对与过错相抵,实务中通常是根据项目的具体情况,结合双方过错程序、实际损失的大小及过错和损失之间的因果关系因素进行综合认定。结合工程总承包实际,一般情况下发包人对其提供的项目基础资料错误时的承担完全责任,但承包人对后续工作必须的基础资料缺失的表面检查义务要承担相应的责任。

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