通说认为，建设工程施工合同无效产生的赔偿损失法律责任，在法律性质上属于缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果的《民法典》依据第一百五十七条的规定。笔者在建设工程施工合同无效情形的认定、劳务分包合同效力如何认定、建设规划审批手续对施工合同效力的影响三篇文章中对合同无效已有较全面的论述。
合同无效情形下当事人承担赔偿责任的两种方案
《2021年解释》第六条完整保留了《2018年解释》第三条的规定，但在制度《2018年解释》的过程中，最高人民法院审判委员会报批稿中，就此问题曾撰写了两个方案：
方案一规定：建设工程施工合同无效，当事人一方请求对方赔偿受到的实际损失的，应对损失大小、对方过错、损失与过错之间的因果关系承担举证证明责任。损失数额无法确定，当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院应予准许，并结合双方过错程序、损失一过错之间的因果关系等因素作出裁判。
上述方案的理由是如果允许承包人请求参照合同约定支付工程价款，而不允许发包人参照合同关于工期、质量等约定请求承包人承担损失赔偿责任，会导致双方利益失衡，而且不参照双方合同约定确定合同无效的损失，装饰导致无法计算损失。
方案二规定：建设工程施工合同无效，发包人就工程质量不合格、建设工程逾期等造成的实际损失向承包人主张赔偿，或者承包人就停工、窝工等造成的实际损失向发包人主张赔偿的，人民法院应当结合双方的过错程度、损失与过错之间的因果关系等因素作出裁判。
上述方案的理由是建设工程施工合同无效情况下，参照合同约定计算损失，缺乏法律依据，而且价值取向上也不好，容易造成合同无效按有效合同处理的效果。
最终，最高人民法院审判委员会研究讨论时，赞同方案一的占多数，因此形成了目前采用方案一的规定。
施工合同无效损失赔偿的举证责任
《民事诉讼法》第六十四条确立了民事诉讼采取“谁主张、谁举证”的规则，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》进一步就举证责任的后果进行了规定，并明确了举证责任分配规则。
1.举证责任内容
建设工程施工合同无效后承担赔偿责任，应满足三个构成要件：有损害事实、存在过错、过错和损失之间有因果关系。
- 损失应限于实际损失。胡康生在《中华人民共和国合同法释义》中提到，无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益。也即无效合同的造成的损失一般都是信赖利益的损失，而不包括尚未实现的利益。
- 一方当事人存在过错。合同无效后，依赖利益损害赔偿了适用过失相抵的规则，因此，应当根据当事人的过错大小，合理划分过错责任。实践中，合同当事人的过错一般根据造成建设工程施工合同无效的原因进行认定。
- 损失和过错之间具有因果关系。王利明在《侵权责任法新制度理解与适用》中指出，民事主体只能为自己实施行为的损害后果承担责任，没有因果关系的损害赔偿责任是不成立的。实践中，确定损失一无效合同之间的因果关系，既包括无效合同的订立，也包括在履行合同过程中当事人诚信原则的违反，分清各自责任大小，按各自的过错分担损失。
2.参照合同约定损失大小
《2021年解释》第六条采用上述方案一标准确定损失大小，这种处理方式并非将无效合同有效化处理，而是寻找一种符合建设工程施工合同特点的损失赔偿计算方式。
《民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但工程质量经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。“参照合同约定”不等于“按照合同约定”，冯小光在《建设工程施工合同纠纷案件法律适用的有关问题》中提到，对“参照合同约定”应限制性的理解，仅限于合同中对计价标准的约定。参照合同约定内容来确定实质损失大小，避免发生当事人不能因合同无效而获得比合同有效额外的利益。
3.无效合同主张损失赔偿的范围
- 承包人可以主张的损失赔偿范围。（一）发包人拖欠工程价款造成的损失； （二）发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失。《最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十二条、第三十三条对停工、窝工损失的情况包括的内容有较详细的说明； （三）发包人过错导致的其他损失。承包人对损失有过错的，应承担相应的责任。
- 发包人可以主张的损失赔偿范围。（一）承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失； （二）承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失； （三）承包人过错导致的其他损失。发包人对损失也有过错的，应承担相应的责任。
无效合同主张损失赔偿的范围并不限于上述项目，需要结合建设工程施工合同实际，对实际造成损失的部分均可以主张。