两种总承包模式在竣工阶段的差异

工程总承包项目与施工总承包项目竣工阶段风险还是有很大区别的,这种区别不仅体现在责任主体,也体现在验收流程、验收依据以及竣工结算等环节。注意这些差异,可以有效防范工程总承包合同履行过程中的风险。

竣工验收责任主体的差异

传统的施工总承包通常包含五方责任主体,即建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位和设计单位,而在深化建筑业改革过程中,工程总承包单位和全过程咨询单位基本接替了施工单位、监理单位、勘察单位和设计单位的职责。因此,工程总承包模式下,竣工验收的责任主体调整成建设单位、工程总承包单位和全过程咨询单位三方主体。

这种大合并、大部门式的责任主体,相关法律、法规和规范性文件是远远没有根上的,实践中还是按照五方主体的责任简单分配给相应的责任主体,这种方式弊端也相当明显。

竣工验收流程的差异

施工总承包的验收流程主要包括工程试车流程和竣工验收流程两部分,而工程总承包因为存在发包人要求,不仅有工程本身的验收流程也包含安装设备的验收两部分,主要包含竣工试验、竣工验收以及竣工后试验等流程,而且具体实施的环节、步骤也不太相同。

工程总承包竣工验收流程主要集中在《建设项目工程总承包合同(示范文本)》的第9条、第10条和第12条。

竣工验收依据的差异

竣工验收依据根据行业领域不同,差异极大。传统领域的房屋建筑和市政基础设施之外的其它领域,也是工程总承包的实践的重要领域,包括港口工程、运输机场、煤矿建设项目、铁路建设项目,都对本行业单独规定了竣工验收管理办法、规程和办法。这与传统的《建筑工程施工质量验收统一标准》及其分部分项检验批质量验收标准有很大的不同。

工程总承包项目中,上述行业的独有规定、性能往往是发包人要求中特别规定的性能指标,有些甚至对此规定了性能损失违约金,这是区别与传统质量保证金和履约保证金另一种违约金,在工程总承包项目中是非常有针对性的。

竣工结算内容的差异

工程总承包项目通常是采用全过程咨询跟踪审计,按期或按节点支付,很多项目采用工程总承包模式,是建设单位利用工程总承包单位的资金优势而开展项目建设。因此,项目结算中容易将工程借款、违约金和利息忽略掉,造成重大损失的发生。

司法实践中,发承包双方结算完成后发现未结算的遗漏项目,除非在结算过程中提出了主张或声明保留,否则再要求对方增加结算金额是不会被支持的。竣工结算不同与过程结算,它是一个债权债务的总结算。

施工总承包通常仅包含建安部分费用,而工程总承包不仅包含建安部分,也包含勘察、设计部分费用,因此,如何将勘察、设计部分的钱先行结算是工程总承包单位需要研究的重要内容。

工程总承包中的工程价款支付与结算问题

工程价款支付涉及到支付款项、支付时间、支付条件等,关系到承包人资金使用成本,影响承包人生存的重大问题。工程结算涉及结算资料、结算依据、结算时限、结算方式等,良好的工程结算有利于项目无限期拖延导致无法回收工程结算款和质量保修金,同时也延长了工程质量维护的成本。

根据笔者经历,工程总承包工程价款支付和结算中应当注意的问题有以下一些:

1.实名制管理农民工。实名制管理可以保证工程总承包单位按照《保障农民工工资支付条例》的要求按月支付农民工工资,避免因拖欠农民工资导致上访、停工、窝工等影响工程建设和社会稳定的问题。

2.明确是否垫资的约定。实践中,在工程总承包合同中很少会出现“垫资”字眼,通常是“垫资”的变通,如不提供预付款、降低进度款支付比例或其它融资欠款行为。垫资需要区别项目的资金来源,对于政府投资项目,多个文件规定,禁止垫资施工,2019年的《政府投资条例》、2020年的《保障农民工工资支付条例》和《保障中小企业款项支付条例》将垫资施工从违规上升到违法。但对于企业投资项目,法律并未禁止垫资,对此要特别在合同中约定垫资的相关事宜,因为司法对垫资和工程欠款处理是两条完全不同的思路。

3.区别对待设计费和施工费。特别是工程质量保修金,预留的金额通常是工程价款的3%,但这里的工程价款是指总工程价款还是施工部分的工程价款,对施工总承包单位影响很大。所以约定施工费部分预留质量保证金,而不计提设计费部分的质保金,在工程结算后全额支付。

4.结算价款以审计为准要明确约定,同时要约定时限。仅仅约定以财政审计为准往往是不清楚的,但明确的结算价款以审计为准通常是合同双方应当遵守的,但第三方审计的时限往往不是当事人完全控制的。拖延也是第三方审计的一种策略,为避免第三方审计无限期拖延,在合同当约定第三方审计的时限,可以避免审计无限期且不满足工程价款支付条件的问题。

5.明确工程各种款项支付的时间、条件。特别是工程总承包合同中包含的内容很多,清晰明了的工程价款支付界限尤其重要。工程价款中的进度款通常采用形象进度和里程碑支付形式,但形象进度可以是按幢也可以区块,此时完成正负0.000时支付工程进度款是单项工程还是区块工程,会导致承包人回款困难。

6.约定好竣工结算的内容、结算依据、期限等内容。特别是当发包人无力支付工程价款又急于将工程投入使用,实践中承包人往往拒不配合交付资料备案,如何最大程度的平衡发包人和承包人之间的关系,实践中的操作手法丰富,出现了结算后出具欠款、互保、抵押等等方式。

7.优先受偿权的约定。实践中,有一些合同中对工程价款中产生的利息及其它实现债权的费用约定进了优先受偿权,对这一约定的有效性笔者是存疑的。因为工程的优先受偿权是一种法定权利,其与担保物权、购房者、劳动者、国家税收按照一定的顺序进行受偿,这是一种制度安排。而放任发承包双方放大优先受偿权的范围,势必会影响后续权利人对债权的实现可能和大小。

工程总承包环境下的工程变更与索赔

变更作为调整合同价款的主要措施,一直是合同中各方关注的重点和焦点,笔者曾撰文约定任何变更均不调整价款问题的分析和处理。索赔是减少自身损失、控制项目风险的一种手段得到广泛的应用也越来越多的被限制。特别是工程总承包环境下的工程变更和索赔,其与施工总承包环境下的变更和索赔还是存在很大不同的。

工程变更条款

1.工程总承包环境下变更条款定义的不同

工程总承包合同环境下的合同文本主要是《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)中1.1.6.3条、《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216-已废止)1.1.6.3条、标准设计施工总承包招标文件(2012年版)1.1.24条等,其三者对于变更条款的定义不完全一致。

其次,《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)、《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216-已废止)对于变更范围也不同。前者的变更情形有11项,而后者只有6项。

2.两种总承包模式下工程变更的不同

施工总承包模式下,工程变更通常意味的价款的调整,而在工程总承包模式下,即使存在工程变更,工程价款也不一定可以调整。因为工程总承包模式下,变更调价的空间被限缩。如变更未导致发包人要求、功能、规模、标准等的变动,通常是不会影响工程价款的。即发包人将这些变更排除在工程价款调整的范围之外。

其次,施工总承包现场变更签证通常作为工程量价直接进入工程结算。而工程总承包活动中,工程师常常对现场变更签证作出限定。如限定工程量仅是进度款支付的暂定依据,不作为最终结算依据。

工程索赔条款

1.工程索赔综述

工程索赔在《建设工程索赔与反索赔》一书中叙述的较为详细,不仅有工程索赔的定义特征、还有索赔的分类、索赔的起因和基本原则,同时区别工程索赔与工程签证、工程索赔与违约责任的区别等等。详细内容读者可以查阅此书。

2.工程索赔实务中应该注意的问题

目前我们没有针对性的索赔法律法规,索赔通常是合同中进行约定。《工程量清单计价规范》中关于索赔的规定,也只是合同约定的参考,也不具有强制效力。而且索赔作为一种双向经济补偿,目的是减少损失而不是惩罚对方。

第一,鉴于工程索赔的约定性质,承发包在索赔事项上会出现明显不平等的约定。如大量压缩承包人索赔时限,而放宽发包人自己的索赔时限甚至将整个索赔时限扩大到保修期结束。

第二,限制承包人的可索赔事项,甚至一些工程总承包项目在合同中明确约定了排除承包人对工期的索赔权利。限制承包人的可索赔事项有排除工期索赔或费用索赔,或按照索赔事件作出限制,如限制工程终止、意外风险、工程加速等的索赔。

工程变更与索赔中的逾期失权条款

逾期失权条款在工程总承包合同中特别常见,也是合同一方规避责任的重要方式。国内对于逾期索赔失权规定最常在施工总承包示范合同中见到,但该规定是仿制FIDIC合同文本,国内对此有两种观点。

一种观点认为,逾期失权条款约定有效。该观点认为,工程合同是商事主体之间的约定,只要不违反法律行政法规的规定,即应当尊重当事人的约定。一方面国内未限制当事人约定逾期失权制度,另一方面,国际工程咨询行业也当逾期失权是一种惯例。

另一观点认为,逾期失权条款约定无效。该观点核心要义是逾期失权条款违背了诉讼时效制度的规定,即索赔是一种请求权,请求权的行使应当受到诉讼时效制度的约束,而诉讼时效在我国是法定的,当事人不能任意延长或缩短。

实务中通常采用逾期失权条款约定有效一说,但针对逾期失权制度的施行,一直缺少一个逾期失权的补救措施。直到2018/2021年《建设工程司法解释》第10条才填补了这一空白。关于这一点,笔者在承包人在合同约定的期限内或期限外提出工期顺延申请的处理有所述及。该规定将承包人的工期索赔界定为一种非要式行为,即不以索赔意向书或索赔报告要要式,也可以在有正当理由的情况下或双方同意的情况下可以补救。