《刑事案件中涉及的专业问题问答（二）》是《刑事案件中涉及的专业问题问答（一）》的后续，这些相关的问答在一定期限和范围内均有代表意义，其中一些说理和解释是指导律师实务的重要参考。如《刑事案件中涉及的专业问题问答（一）》开篇所述，法律观点具有历史性和局限性，甚至不同的人对同一个案件会存在截然不同的观点。问答中的观点是审判者的看法和观点，笔者也不完全认同，仅汇编摘取学习之用。工徒勿误，学者惟明，再次说明之。
1.犯罪分子的亲属“协助立功”的，是否是刑法意义上的立功？
答：不是。立功的主体原则上应限定为犯罪嫌疑人、被告人本人。即立功应具有“亲为性”的特征。虽然不构成立功，但考虑到行为人在投案以后，人身自由受限，确实不能亲自前往动员同案犯投案，其委托亲属代为动员的行为，表明了其将功赎罪的意愿，应认定为具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。
依据：曹某甲、杨某某、张某等故意伤害案
2023-05-1-179-008 / 刑事 / 故意伤害罪 / 广西壮族自治区高级人民法院 / 2016.10.15 / （2016）桂刑终226号 / 二审 / 入库日期：2024.02.21
2.在无真实货物购销交易的情况下，循环开具增值税专用发票并均已进行进项税额抵扣，是否构成虚开增值税专用发票罪？
答：需要审查行为人是否骗取国家税款为目的。在无真实货物购销交易的情况下，循环开具增值税专用发票并均已进行进项税额抵扣，按规定向主管税务机关进行了纳税申报，整个流程环开环抵、闭环抵扣，未造成国家税款的流失。行为人不以骗取国家税款为目的，没有套取国家税款的行为和主观故意，不符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，不宜以虚开增值税专用发票罪定罪量刑。
依据：王某某虚开增值税专用发票案
2023-16-1-146-001 / 刑事 / 虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 / 河北省高级人民法院 / 2023.09.08 / （2021）冀刑再7号 / 再审 / 入库日期：2024.02.21
3.故意伤害致人死亡与过失致人死亡的根本区别？
答：故意伤害致死虽然无杀人的故意，但有伤害的故意，而过失杀人既无杀人的故意，也无伤害的故意。
4.合同诈骗罪保护的客体是什么？
答：合同诈骗罪保护的客体是财产权，而不是交易中的诚实信用，不能因为一方在交易中有违反诚实信用原则的行为，就认定为合同诈骗犯罪。
另外，合同诈骗与合同纠纷的区别主要在于行为人主观上是否具有非法占有对方当事人财物的目的，客观上是否利用合同实施骗取对方当事人财物
5.如何区分涉及支付宝等的侵犯财产权案件的刑事定性？
答：如果是利用“蚂蚁花呗”“京东白条”“蚂蚁借呗”的方式购买商品、获得贷款，构成合同诈骗罪；如果是通过支付宝、微信使用被害人的银行卡内资金，构成信用卡诈骗罪；如果是盗窃了支付宝内的钱款，构成盗窃罪。
依据：何某某盗窃、合同诈骗、信用卡诈骗案
2023-04-1-221-002 / 刑事 / 盗窃罪 / 上海市嘉定区人民法院 / 2017.02.10 / （2016）沪0114刑初681号 / 一审 / 入库日期：2024.02.21
6.职务侵占罪和盗窃罪的核心区别是什么？
答：从行为人在实施犯罪行为前是否合法“占有”财物进行区分，职务侵占罪的行为人在犯罪前已经合法占有财物，盗窃罪则没有。从行为人的工作职责进行区分，职务侵占罪的行为人具有主管、管理、经手财物的职责，盗窃罪的行为人则不具有上述职责。职务侵占罪与盗窃罪的客体不同，职务侵占罪还侵犯了职务的廉洁性。盗窃罪所侵犯的法益仅为他人财产权利。
依据：许某良、汤某杰盗窃案
2023-04-1-221-003 / 刑事 / 盗窃罪 / 广东省广州市中级人民法院 / 2016.10.08 / （2016）粤01刑终1513号 / 二审 / 入库日期：2024.02.21
7. 如何认定强奸罪中的是否“违背妇女意志”？
答：需结合案发场所环境，双方关系、地位，以及被害妇女在发生性关系前、中、后的行为表现、意思表示。
8.在公共交通工具行驶过程中因司乘纠纷而引发的抢夺方向盘、互殴、厮打等妨害安全驾驶行为，如何定罪？
答：以妨害安全驾驶罪定罪处罚。
依据：吴某霞妨害安全驾驶案。
2023-06-1-056-001 / 刑事 / 妨害安全驾驶罪 / 桐庐县人民法院 / 2021.04.27 / （2020）浙0122刑初406号 / 一审 / 入库日期：2024.02.22
9.强制侮辱罪与侮辱罪的区别？
答：侮辱罪系对公民一般人格尊严的侵害，侧重于公民名誉权的保护。强制侮辱罪属于侵犯有关性权利、性健康方面的犯罪。
依据：区某生强制侮辱案
2023-05-1-184-001 / 刑事 / 强制猥亵、侮辱罪 / 广州市越秀区人民法院 / 2019.07.18 / （2019）粤0104刑初500号 / 一审 / 入库日期：2024.02.22
10.行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接，通过预先设置的程序窃取他人财物的行为如何定罪？
答：以盗窃罪定罪处罚。
依据：吴某某等盗窃、侵犯公民个人信息、帮助信息网络犯罪活动案
2023-05-1-221-006 / 刑事 / 盗窃罪 / 济南市钢城区人民法院 / 2022.07.29 / （2022）鲁0117刑初102号 / 一审 / 入库日期：2024.02.22
11.涉电信网络诈骗行为不同阶段的几个罪名变化与适用？
答：1.明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而为其提供转账、套现、取现等，以诈骗罪的共犯论处。2.明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，而为其提供转账、套现、取现等，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。3.明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其提供支付结算等帮助的，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。4.秘密窃取电信网络诈骗犯罪所得赃款赃物并据为己有，可以认定为盗窃罪。
依据：万某某、胡某等盗窃案
2023-05-1-221-007 / 刑事 / 盗窃罪 / 山东省青岛市中级人民法院 / 2022.08.12 / （2022）鲁02刑终163号 / 二审 / 入库日期：2024.02.22
12.可以从哪些方面考虑主犯和从犯？
答：1.看起因，谁是起意者；2.看实行行为，谁是主要实行者；3.看因果关系，谁的行为对犯罪结果的原因力较大；4.看犯罪收益的分配情况等。
13.司法实践中的扣留有哪几种？
答：刑事拘留、行政拘留、司法拘留和引渡拘留。《引渡法》中引渡拘留强制措施的情形分两种。
14.行为人实际骗取的数额与被害人的财产损失数额不一致时如何认定？
答：在具体认定诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。实践中，具体分为以下两种情况：（1）被害人的实际损失大于被告人的诈骗数额。超出诈骗数额的实际损失部分一般而言不影响被告人的定罪及量刑幅度，但是在量刑中可以适度考虑。（2）被害人的实际损失小于被告人的诈骗数额。此种情形下涉及在计算被告人的诈骗数额时是否应当扣除被告人投入成本的问题。
依据：阚某诈骗案
2023-03-1-222-006 / 刑事 / 诈骗罪 / 苏州市吴中区人民法院 / 2019.11.21 / （2019）苏0506刑初978号 / 一审 / 入库日期：2024.02.22
15.“套路贷”的一般过程如何？
答：制造民间借贷假象——制造资金走账流水等虚假给付事实——故意制造违约或肆意认定违约——恶意垒高借款金额——软硬兼施“索债”。
依据：牛某某诈骗案
2023-05-1-222-006 / 刑事 / 诈骗罪 / 上海市第二中级人民法院 / 2022.08.30 / （2022）沪02刑终590号 / 二审 / 入库日期：2024.02.22
16.商务邀请函是否属于“出入境证件”？
答：不属于。根据出境入境管理法及相关规定，“出入境证件”应当限于出入境时需要查验、具备出入境许可证明功能的证件和资料。法释〔2012〕17号第二条、第三条对“出入境证件”的范围作了进一步细化，即包括“护照或者代替护照使用的国际旅行证件，中华人民共和国海员证，中华人民共和国出入境通行证，中华人民共和国旅行证，中国公民往来香港、澳门、台湾地区证件，边境地区出入境通行证，签证、签注，出国（境）证明、名单”，以及其他出入境时需要查验的资料。
对于提供虚假证明、邀请函件等用于骗取入境证件的行为，符合刑法第三百一十八条规定的，可以适用组织他人偷越国（边）境罪。
依据：张某某出售出入境证件准许撤回起诉案
2024-18-1-312-001 / 刑事 / 出售出入境证件罪 / 北京市朝阳区人民法院 / 2019.01.04 / （2018）京0105刑初1717号 / 一审 / 入库日期：2024.02.22
17.买卖包含姓名、地址和电话的网购订单信息如何定罪？
答：网购订单信息与财产安全直接相关，属于敏感信息的范畴，可以归入《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号）第五条规定的“交易信息”。
依据：夏某晓侵犯公民个人信息案
2024-18-1-207-002 / 刑事 / 侵犯公民个人信息罪 / 绍兴市柯桥区人民法院 / 2017.02.10 / （2017）浙0603刑初97号 / 一审 / 入库日期：2024.02.22
18.对倒卖医保骗保药品的中间商的犯罪行为如何定性？
答：对中间商指使、教唆、授意他人利用医保骗保多开、虚开药品，客观上对上游骗保人员实施骗保行为具有促进作用的，应当认定为上游诈骗罪的共犯；对仅明知系利用医保骗保购买的药品而从其他中间商处收购药品的，因欠缺对上游骗保人员的直接指使、教唆和授意，一般按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪。
依据：陈某甲、陈某乙等诈骗、掩饰、隐瞒犯罪所得案
2023-05-1-300-008 / 刑事 / 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪 / 上海市金山区人民法院 / 2023.04.12 / （2023）沪0116刑初80号 / 一审 / 入库日期：2024.02.22
19.从旧兼从轻的判断标准？
答：从旧兼从轻的判断标准是主刑。
20.利用职务之便将公私财产通过直播打赏方式，能否向直播平台无偿追回？
答：可以。打赏直播平台是无偿赠与，《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款第二项规定，可以依法追缴。
依据：武某职务侵占案
2023-05-1-226-005 / 刑事 / 职务侵占罪 / 泰安市泰山区人民法院 / 2023.05.08 / （2021）鲁0902刑初431号 / 一审 / 入库日期：2024.02.22
21.房产信息是否属于侵犯公民个人信息犯罪中的财产信息？
答：不应一概而论，关键在于该信息是否直接涉及公民个人人身财产安全。要注意以下两个案例不同的观点。
依据：钱某勇、王某春等侵犯公民个人信息案
2024-18-1-207-004 / 刑事 / 侵犯公民个人信息罪 / 上海市第二中级人民法院 / 2018.09.12 / （2018）沪02刑终961号 / 二审 / 入库日期：2024.02.22
依据：卢某某侵犯公民个人信息案
2024-18-1-207-005 / 刑事 / 侵犯公民个人信息罪 / 辽宁省沈阳市中级人民法院 / 2019.01.15 / （2018）辽01刑终686号 / 二审 / 入库日期：2024.02.22
22.挪用业主委员会账户内资金是否构成挪用资金罪？
答：构成。业主委员会可以认定为《刑法》中的“其他单位”。业主委员会账户内资金属于挪用资金罪中“本单位资金”。行为人利用职务上的便利，挪用业主委员会账户内资金进行营利活动，同时借贷给他人、超过三个月未还的行为具有明显的社会危害性，符合挪用资金罪的构成要件。
依据：王某浩挪用资金案
2023-03-1-227-001 / 刑事 / 挪用资金罪 / 广东省深圳市中级人民法院 / 2018.12.06 / （2018）粤03刑终2326号 / 二审 / 入库日期：2024.02.22
23.举报投诉也可能敲诈勒索罪？
答：依法投诉、举报违法犯罪行为是公民的权利。但公民应当依法正确行使投诉、举报权利，不得以投诉、举报相要挟，借行使权利之名向他人勒索钱财，数额较大的，构成敲诈勒索罪。
另外，通过不退还多余租金的方式也可以构成敲诈勒索罪。不退还的剩余租金，是典型的不当得利，被害人对于这部分的财产依法享有不当得利返还请求权，但基于被告人的胁迫、恐吓行为，被害人处分财产的方式是放弃自己的不当得利返还请求权，仍然是处分了自己财产并造成财产损失，被告人构成敲诈勒索罪。
依据：岳某敲诈勒索案
2023-03-1-229-001 / 刑事 / 敲诈勒索罪 / 北京市第二中级人民法院 / 2021.11.08 / （2021）京02刑终518号 / 二审 / 入库日期：2024.02.22
依据：刘某等敲诈勒索案
2023-03-1-229-002 / 刑事 / 敲诈勒索罪 / 北京市第三中级人民法院 / 2019.02.19 / （2019）京03刑终73号 / 二审 / 入库日期：2024.02.22
24.危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的区分？
答：关键在于危险驾驶行为的危害程度是否与以危险方法危害公共安全罪规定的“放火、决水、爆炸、投放危险物质”的危险程度相当。对于危害程度与以危险方法危害公共安全罪规定的“放火、决水、爆炸、投放危险物质”的危险程度相当的危险驾驶行为，可考虑按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
依据：张某海、王某祥以危险方法危害公共安全案
2023-06-1-017-001 / 刑事 / 以危险方法危害公共安全罪 / 浙江省绍兴市中级人民法院 / 2021.11.25 / （2021）浙06刑终317号 / 二审 / 入库日期：2024.02.22
25.对通过境外追逃回国受审人员的指控、判决罪名能否变更通缉罪名注意点？
答：如果被告人是以引渡方式回国受审的，通常不能变更罪名。根据引渡主要原则中的罪名特定原则，请求引渡国将某人引渡回国后，只能以其请求引渡时所指控的罪名对该人审判或处罚，而不得以引渡理由以外的罪名进行审判或处罚。否则，被请求引渡国有权提出抗议。引渡罪名特定原则作为国际法的基本原则，不可贸然违反，特别是轻罪名变为重罪名，甚至可能被认为涉嫌国家之间的欺诈，引发外交事件。但是，劝返与引渡不同。经劝返自愿回国受审的案件，依照法律规定变更原通缉罪名起诉、判决的，并不违反国际法上的基本原则。
依据：巴某某受贿案
2023-03-1-404-022 / 刑事 / 受贿罪 / 重庆市沙坪坝区人民法院 / 2018.11.29 / （2017）渝0106刑初571号 / 一审 / 入库日期：2024.02.22
26.非法占有他人遗失物的行为是否构成盗窃罪？
答：不构成盗窃罪，可能成立侵占罪。
依据：闫某某盗窃案
2023-16-1-221-003 / 刑事 / 盗窃罪 / 江苏省高级人民法院 / 2021.11.12 / （2021）苏刑再1号 / 再审 / 入库日期：2024.02.22
27.书法作品价格鉴定意见的审查？
答：价格鉴定前应查清被窃物品的基本事实及确定真伪。
28.协助法院的破产管理人是否是国家工作人员？
答：是。破产管理人的职责内容属于协助法院审理破产案件，具有从事公务的性质。关于其民事责任的规定，并不决定其职权的性质，破产管理的事务性质与申请破产企业的所有权性质并无直接关联。因此，破产管理人工作人员在从事破产管理人工作期间，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当认定为国家工作人员。
依据：蔡某受贿案
2023-03-1-404-024 / 刑事 / 受贿罪 / 浙江省台州市中级人民法院 / 2022.10.28 / （2022）浙10刑终220号 / 二审 / 入库日期：2024.02.22
29.强制隔离戒毒期间能不能折抵刑期？
答：不能。强制隔离戒毒是行政强制措施而非行政处罚，故强制隔离戒毒期间不能折抵刑期。
依据：刘某某贩卖毒品案
2023-06-1-356-003 / 刑事 / 走私、贩卖、运输、制造毒品罪 / 河南省濮阳市中级人民法院 / 2021.05.26 / （2021）豫09刑终125号 / 二审 / 入库日期：2024.02.22
30.在缓刑考验期内发现漏罪，数罪并罚后能否再次适用缓刑？
答：可以。并罚后如果仍然符合缓刑适用条件的，可以再次适用缓刑。
依据：杭州某园艺有限公司、董某虚开发票案
2023-04-1-147-001 / 刑事 / 虚开发票罪 / 杭州市萧山区人民法院 / 2022.03.11 / （2021）浙0109刑初1423号 / 一审 / 入库日期：2024.02.22
31.新型险种是否属于保险诈骗罪的“保险”的认定问题？
答：《保险法》第一百三十五条之规定，保险险种应当经过批准或备案。近年来，新型险种不断涌现，存在备案含混和模糊不清的情况。如果排除所有具有金融瑕疵的新型险种，那么很多创新型保险产品都会被一票否决。因此，只要主险种已经批准或备案，其效力可溯及已被社会广泛认可的分支险种。
依据：温某甲等保险诈骗案
2023-04-1-141-001 / 刑事 / 保险诈骗罪 / 浙江省台州市中级人民法院 / 2022.09.27 / （2021）浙10刑终277号 / 二审 / 入库日期：2024.02.22
32.损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，但未既遂时，如何认定？
答：对古墓葬实施盗掘行为，不以实际盗窃文物作为认定既遂的标准，经鉴定已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬既遂。
依据：刘某某等盗掘古墓葬、掩饰、隐瞒犯罪所得案
2023-05-1-300-014 / 刑事 / 盗掘古文化遗址、古墓葬罪 / 济南市钢城区人民法院 / 2021.12.28 / （2021）鲁0117刑初223号 / 一审 / 入库日期：2024.02.22
33.审理重大追逃追赃案件中境外羁押期间折抵刑期的问题？
答：基于司法主权原则，境外羁押期间可以而非必然折抵刑期。只有被告人在境外被羁押的原因行为与正在审理的犯罪行为具有同一性时，被告人在境外羁押期间才可以折抵刑期。在国际追逃追赃案件中，被告人主动回国投案是刑期折抵的先决条件。
依据：许某凡贪污、挪用公款案
2023-03-1-402-010 / 刑事 / 贪污罪 / 广东省江门市中级人民法院 / 2021.10.13 / （2019）粤07刑初36号 / 一审 / 入库日期：2024.02.22
34.如何区别组织卖淫罪与容留卖淫罪？
答：二者的区别在于，容留卖淫罪中的容留仅仅是卖淫活动的一种辅助性的行为，提供协助者一般不直接干预卖淫活动的具体实施。简而言之，是否构成组织卖淫罪中的容留手段主要应分析认定提供场所或便利条件者是否对卖淫活动进行干预并形成了对卖淫人员在实际上的控制效果。
依据：孙某玲组织卖淫案
2023-05-1-368-002 / 刑事 / 组织卖淫罪 / 梅河口市人民法院 / 2022.05.31 / （2022）吉0581刑初101号 / 一审 / 入库日期：2024.02.22
35.被告人认罪认罚并签署具结书，辩护人作突破量刑建议的辩护，会导致被加重刑罚吗？
答：不会。辩护人请求法院对被告人适用比已签署的认罪认罚具结书确定的刑事处罚更轻的量刑辩护，仅是履行独立辩护权的表现。只要被告人始终认罪认罚，就不能因为辩护人基于辩护职责提出较轻刑罚的辩护意见，从而视为被告人不愿意认罪认罚、认罪认罚具结书无效，并让被告人对已明确应承担的法律后果的预期落空。
依据：曾某某、陈某某介绍卖淫案
2023-05-1-371-001 / 刑事 / 引诱、容留、介绍卖淫罪 / 潮州市枫溪人民法院 / 2021.03.15 / （2021）粤5191刑初17号 / 一审 / 入库日期：2024.02.22
36.医疗事故罪与非法行医罪的认定？
答：实践中，对于已取得护士资格而未取得医生执业资格的护士，擅自从事诊疗活动损害就诊人身体健康的，以非法行医罪论处争议不大。但是，被害人到合法成立的私立医院就诊，由医生安排手术，护士在医院的安排下从事超出其护理工作的麻醉等行为，之所以发生被害人死亡的后果，与医院对医护人员资格、诊疗行为、手术规程等管理存在漏洞明显有关，这种情况下护士的行为不应认定为非法行医罪，而应考虑是否符合医疗事故罪的构成要件。
另外，医疗事故责任认定书是认定医疗事故罪的必要条件而非充分条件。医疗事故责任认定书只是认定被告人行为是否构成医疗事故罪的其中一个证据，法院可以综合全案证据来认定医疗事故责任。
依据：梁某医疗事故案
2023-03-1-335-001 / 刑事 / 医疗事故罪 / 安徽省宿州市中级人民法院 / 2018.05.18 / （2016）皖13刑终25号 / 二审 / 入库日期：2024.02.22
37.“借名存款”中名义存款人占有存款的行为如何定性？
答：侵占罪，“借名存款”实为代为保管的他人财物。
38.如何认定非法占用农用地罪中的“农用地”和“改变被占用土地用途”？
答：非法占用园地，擅自改变土地用途，数量较大的构成非法占用农用地罪。作为非法占用农用地的犯罪对象，农用地并非仅指耕地和林地两种，还应包括草地、农田水利地、养殖水面等其他用于农业生产的土地。“改变被占用土地用途”是指改变土地利用总体规划规定的农用地的原用途。
依据：廖某良等非法占用农用地、非法转让土地使用权案
2023-05-1-347-007 / 刑事 / 非法占用农用地罪 / 衢州市衢江区人民法院 / 2006.05.26 / （2006）衢刑初字第48号 / 一审 / 入库日期：2024.02.22
39.对于妨害公共交通工具安全驾驶行为，以妨害安全驾驶罪还是以危险方法危害公共安全罪定罪处罚？
答：造成严重危险状态的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。没有造成严重危险状态的，不构成以危险方法危害公共安全罪，应视其具体情节处理，对于已危及公共安全的，以妨害安全驾驶罪追究刑事责任。
依据：罗某昌妨害安全驾驶案
2023-06-1-056-002 / 刑事 / 妨害安全驾驶罪 / 广州市白云区人民法院 / 2021.03.21 / （2021）粤0111刑初772号 / 一审 / 入库日期：2024.02.23
40.在海南岛为他人走私代购岛内免税商品，如何定性？
答：应当以走私普通货物罪定罪处罚。
41.行医行为超过执业许可证所确定的执业范围的行为定性？
答：按现行司法解释的意见，不符合非法行医罪主体方面的要求，不构成非法行医罪。
依据：王某某非法行医案
2023-06-1-336-002 / 刑事 / 非法行医罪 / 天津市第二中级人民法院 / 2019.01.10 / （2018）津02刑终331号 / 二审 / 入库日期：2024.02.23
42.轻微暴力致特殊体质被害人死亡行为的定性？
答：轻微暴力致特殊体质被害人死亡的行为应遵循“实行行为—相当因果关系—被告人责任形式”判断路径。如对死亡结果属应当预见而没有预见或已经预见轻信能避免，可能构成过失致人死亡罪；如果客观上无法预见，主观上又不存在故意或过失，应定性为意外事件。
依据：高某路过失致人死亡案
2023-06-1-178-002 / 刑事 / 过失致人死亡罪 / 聊城市东昌府区人民法院 / 2021.12.21 / （2021）鲁1502刑初757号 / 一审 / 入库日期：2024.02.23
43.“劳动碰瓷”如何定性？
答：“劳动碰瓷”案件中，被告人在主观上以非法占有二倍工资为目的，在客观上以提起民事诉讼等手段，通过欺骗仲裁委、法院而间接地占有公私财物，系三角诈骗，应以诈骗罪判处。同时符合虚假诉讼构成要件时，属于想象竞合犯，依法择一重罪判处。
依据：毛某、时某诈骗案
2024-05-1-222-004 / 刑事 / 诈骗罪 / 浙江省温州市中级人民法院 / 2018.07.24 / （2017）浙03刑终字1913号 / 二审 / 入库日期：2024.02.23
44.在制造毒品案件中，未查获毒品实物时，是否会构成制造毒品罪？
答：未查获毒品实物时，侦查实验笔录与相关物证、书证、被告人供述、证人证言等其他证据能够相互印证，证据确实、充分的，应当认定被告人实施了制造毒品犯罪。
依据：张某昌制造毒品案
2023-06-1-356-029 / 刑事 / 走私、贩卖、运输、制造毒品罪 / 四川省泸州市中级人民法院 / 2023.05.19 / （2023）川05刑终40号 / 二审 / 入库日期：2024.02.23
45.毒品中掺杂非毒品成分增加毒品数量如何确定？
答：不以纯度折算，但考虑到毒品纯度明显低于市场上同类毒品纯度，在量刑时予以适当考虑。
依据：徐某某、陈某某贩卖毒品案
2023-06-1-356-030 / 刑事 / 走私、贩卖、运输、制造毒品罪 / 分宜县人民法院 / 2022.03.25 / （2022）赣0521刑初7号 / 一审 / 入库日期：2024.02.23
46.危险废物指的是什么？
答：根据《国家危险废物名录》的规定，“失效、变质、不合格、淘汰、伪劣的化学药品和生物制品（不包括列入《国家基本药物目录》中的维生素、矿物质类药，调节水、电解质及酸碱平衡药），以及《医疗用毒性药品管理办法》中所列的毒性中药”均为危险废物，属于“有毒物质”。
依据：山西某生化药业有限公司污染环境案
2023-11-1-340-006 / 刑事 / 污染环境罪 / 山西省太原市中级人民法院 / 2020.09.17 / （2020）晋01刑终791号 / 二审 / 入库日期：2024.02.23
47.“有能力执行而拒不执行”的行为起算时间？
答：应从民事判决发生法律效力时起算，而不是从执行立案时起算。
48.未经处理的生活垃圾是有害物质吗？
答：未经处理的生活垃圾属于刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质”。对于建筑垃圾的属性，则需结合鉴定机构出具的关于案涉建筑垃圾具体成分等的检测结果及鉴定评估报告，加以准确认定。
另外，未经处理的生活垃圾属于刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质”。非法倾倒、收纳生活垃圾，导致涉案生活垃圾的清理、处置费用达30余万元以上的，应当认定为“严重污染环境”，构成污染环境罪。
依据：王某林等人污染环境案
2023-11-1-340-004 / 刑事 / 污染环境罪 / 浙江省绍兴市中级人民法院 / 2021.03.12 / （2021）浙06刑终65号 / 二审 / 入库日期：2024.02.23
依据：朱某污染环境案
2023-11-1-340-026 / 刑事 / 污染环境罪 / 北京市昌平区人民法院 / 2021.08.13 / （2021）京0114刑初377号 / 一审 / 入库日期：2024.02.23
49.“技术中立”原则在传播淫秽物品中的适用？（本案虽已决，但争议仍很大）
答：认定是否构成传播淫秽物品牟利罪，客观上主要应当审查是否存在传播淫秽物品的行为，主观上主要看对参与淫秽视频传播是否存在明知，是否具有非法牟利的目的。关于“技术中立”原则的适用，应该充分考虑该原则所保护的社会价值、适用范围，结合具体行为及传播内容进行理解。在提供P2P视频技术服务和缓存技术等服务时，虽然客观上没有对视频内容进行选择，但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人用于传播淫秽视频，自己的缓存技术等服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具，本身有义务、有能力阻止而不阻止时，就不可能再获得“技术中立”的责任豁免。出于牟利目的，拒不履行网络安全管理义务，放任他人利用某播网络系统大量传播淫秽视频，且放任自己的缓存服务器介入淫秽视频的传播，在使用技术的过程中明显存在恶意，应当承担法律责任。构成犯罪的，应以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。
依据：深圳市某播科技有限公司、王某等人传播淫秽物品牟利案
2023-06-1-374-001 / 刑事 / 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪 / 北京市第一中级人民法院 / 2016.12.15 / （2016）京01刑终592号 / 二审 / 入库日期：2024.02.23
50.非法捕捞水产品罪，除了承担刑事责任以外，还有承担生态修复责任吗？
答：非法捕捞水产品的行为人，除依法承担刑事责任外，还应当对水生态系统造成的损害，承担生态修复、赔礼道歉以及惩罚性赔偿等责任。
另外，收购者明知其收购的水产品系非法捕捞所得，仍建立固定买卖关系，形成完整非法捕捞利益链条，共同造成生态资源损害的，应当与非法捕捞者承担渔业资源损害恢复费用的连带赔偿责任。
依据：陈某荣、杨某莲非法捕捞水产品刑事附带民事公益诉讼案
2023-11-1-343-002 / 刑事 / 非法捕捞水产品罪 / 武宁县人民法院 / 2021.01.12 / （2020）赣0423刑初380号 / 一审 / 入库日期：2024.02.23
依据：袁某君等非法捕捞水产品、尹某燕等掩饰、隐瞒犯罪所得刑事附带民事公益诉案
2024-11-1-343-002 / 刑事 / 非法捕捞水产品罪 / 潍坊滨海经济技术开发区人民法院 / 2022.12.28 / （2022）鲁0792刑初86号 / 一审 / 入库日期：2024.02.23
51.“吊杆式机动捕捞螺蛳渔具”属于禁止使用的渔具吗？
答：属于，使用上述禁用工具捕捞，属于非法捕捞。
依据：毛某彩等13人非法捕捞水产品案
2023-11-1-343-007 / 刑事 / 非法捕捞水产品罪 / 鄱阳县人民法院 / 2020.06.19 / （2020）赣1128刑初179号 / 一审 / 入库日期：2024.02.23
52.超范围采矿行为如何定性？
答：被告人实际采挖数量远超国土资源主管部门的批准量的，系超范围采矿行为，符合刑法第三百四十三条规定的，应当以非法采矿罪定罪处罚。
依据：梁某德、梁某明非法采矿案
2023-11-1-349-003 / 刑事 / 非法采矿罪 / 浙江省台州市中级人民法院 / 2016.08.25 / （2016）浙10刑终674号 / 二审 / 入库日期：2024.02.23
53.如何评价只有探矿许可的采矿行为？
答：在取得探矿许可情况下，未办理采矿权证手续，擅自采矿，开采的矿产品价值大，符合刑法第三百四十三条规定的，应当认定为构成非法采矿罪。
依据：奇台县某服务部、林某非法采矿案
2023-11-1-349-004 / 刑事 / 非法采矿罪 / 青河县人民法院 / 2021.07.26 / （2021）新4325刑初21号 / 一审 / 入库日期：2024.02.23
54.红珊瑚是动物还是植物？
答：动物。红珊瑚系国家一级保护水生野生动物。无证采捕红珊瑚，或者无证收购、运输、出售红珊瑚及其制品的，应当依照刑法第三百四十一条的规定，以危害珍贵、濒危野生动物罪论处。
55.破坏森林资源生态环境损害赔偿责任的承担方式？
答：可能通过购林业碳汇方式替代履行。也可以补种树木。
56.滥伐林木罪和危害国家重点保护植物罪是否可以并罚？
答：可以。既实施滥伐林木的犯罪行为，又实施非法采伐国家重点保护植物的犯罪行为，应当以滥伐林木罪和危害国家重点保护植物罪并罚。
依据：王某等六人滥伐林木、危害国家重点保护植物刑事附带民事公益诉讼案
2023-11-1-354-003 / 刑事 / 滥伐林木罪 / 珲春林区基层法院 / 2022.01.29 / （2022）吉7505刑初23号 / 一审 / 入库日期：2024.02.23
57.不规范处理危险废物或消极放任存放有害物质如何定性？
答：未采取符合国家环保标准的防范措施，以“产品中间体”名义露天堆放危险废物3000余吨，放任有毒有害物质时有泄露、流失、挥发，严重危害生态环境安全，属于《刑法》第三百三十八条污染环境罪规定的非法“处置”。
依据：江苏某科技有限公司等污染环境案
2023-11-1-340-024 / 刑事 / 污染环境罪 / 江苏省南京市中级人民法院 / 2021.11.15 / （2020）苏01刑终525号 / 二审 / 入库日期：2024.02.23
58.以工业氧冒充医用氧，如何定性？
答：医用氧属于药品。以工业氧冒充医用氧销售，符合刑法第一百四十一条规定的，以销售假药罪论处。
59.中介组织的人员，未实际参与审计，让他人代为签名而出具的审计报告如何定性？
答：承担审计职责的中介组织的人员，未实际参与审计，让他人代为签名或者在空白审计报告上签名后用于出具虚假的审计报告，符合刑法第二百二十九条规定的，以提供虚假证明文件罪论处。
依据：陈某某、徐某某等提供虚假证明文件案
2024-03-1-174-001 / 刑事 / 提供虚假证明文件罪 / 福建省厦门市中级人民法院 / 2021.11.18 / （2021）闽02刑终419号 / 二审 / 入库日期：2024.02.24
60.假冒注册商标罪中的非法经营数额如何确定？
答：应包括制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，尚未发货部分的货值金额也应计入非法经营数额。
依据：欧某辉、张某妹假冒注册商标案
2024-03-1-156-001 / 刑事 / 假冒注册商标罪 / 广东省阳江市中级人民法院 / 2023.09.05 / （2023）粤17刑终111号 / 二审 / 入库日期：2024.02.24
61.使用生理盐水充当“疫苗”，如何定性？
答：疫苗属于生物制品类药品，其功能主要在于预防、治疗人的疾病，有目的地调节人的生理机能。而生理盐水通常不具有上述功能，不属于药品。使用生理盐水充当“疫苗”，属于“以非药品冒充药品”，应当认定为“假药”。
依据：潘某销售假药案
2024-03-1-068-001 / 刑事 / 生产、销售、提供假药罪 / 无锡市滨湖区人民法院 / 2022.10.24 / （2022）苏0211刑初90号 / 一审 / 入库日期：2024.02.24
62.网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利案件，量刑时有何影响？
答：不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚。
依据：孔某某贩卖淫秽物品牟利案
2024-04-1-374-002 / 刑事 / 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪 / 青岛市李沧区人民法院 / 2023.03.23 / （2023）鲁0213刑初24号 / 一审 / 入库日期：2024.02.24
63.如何认定淫秽物品的性质？
答：应遵循整体性原则和社会一般人标准，结合行为时的文化语境，对涉案物品是否具有诲淫性以及科学艺术价值进行判断。
依据：张某某等人制作、传播淫秽物品牟利案
2024-04-1-374-003 / 刑事 / 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪 / 上海市第二中级人民法院 / 2022.10.31 / （2021）沪02刑终1152号 / 二审 / 入库日期：2024.02.24
64.居中倒卖与居间介绍行为的本质区别？
答：居中倒卖者直接参与毒品交易并从中获利，自主决定交易毒品数量、价格并赚取差价，与前后环节的交易对象是上下家关系，属于独立的毒品交易主体。
依据：贺某贩卖毒品案
2024-06-1-356-003 / 刑事 / 走私、贩卖、运输、制造毒品罪 / 江西省南昌市中级人民法院 / 2022.07.28 / （2022）赣01刑终254号 / 二审 / 入库日期：2024.02.24
65.施工单位在对道路进行整修时，未按规定履行安全警示义务时的责任？
答：施工单位在对道路进行整修时，未按规定履行安全警示义务，以致施工路段未被封闭，被害人能够以参与公共交通的主观心态误入的，应当认定该未封闭的路段属于道路。肇事者的行为符合刑法第一百三十三条规定的，以交通肇事罪论处。
依据：曹某交通肇事案
2024-06-1-054-001 / 刑事 / 交通肇事罪 / 上海市第二中级人民法院 / 2021.07.27 / （2021）沪02刑终690号 / 二审 / 入库日期：2024.02.24
66.交通肇事中的“逃逸”具有定罪情节和量刑情节的双重作用时的评价问题？
答：未作为入罪情节的，可以作为量刑情节评价。
67.《濒危野生动植物种国际贸易公约》与我国的物种的对应关系？
答：在无特别规定时，《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅰ与附录Ⅱ中非原产于我国的物种分别对应国家一级保护野生动物和国家二级保护野生动物。
依据：李某走私珍贵动物制品案
2024-06-1-082-001 / 刑事 / 走私珍贵动物、珍贵动物制品罪 / 北京市第四中级人民法院（又名北京铁路运输中级法院） / 2020.11.26 / （2020）京04刑初25号 / 一审 / 入库日期：2024.02.24
68.在未解除原有婚姻关系的情况下与他人以夫妻名义共同居住生活的定性？
答：重婚罪。对婚姻无效采取的是宣告无效主义，原有婚姻存在无效事由，需经法律程序宣告无效，在宣告无效之前，该婚姻仍对婚姻当事人具有法律约束效力。
依据：刘某某、陈某重婚案
2024-06-1-212-002 / 刑事 / 重婚罪 / 江苏省常州市中级人民法院 / 2022.12.14 / （2022）苏04刑终182号 / 二审 / 入库日期：2024.02.24
69.未取得医生执业资格开具中医处方并配售“中药材”行为的定性？
答：没有行医资格的人员根据医书开具诊疗处方并为他人配制、销售“中草药”的行为，应当认定为诊疗行为。行为人未取得医生执业资格，为他人开具中医诊疗处方并配制“中草药”，属于非法行医，符合《刑法》第三百三十六条规定的，以非法行医罪定罪处罚。
依据：马某某非法行医案
2024-06-1-336-001 / 刑事 / 非法行医罪 / 镇江市润州区人民法院 / 2010.07.27 / （2010）润刑初字第00029号 / 一审 / 入库日期：2024.02.24
70.技术方法无法对涉案动物系野生还是人工繁育直接作出鉴定时如何认定？
答：结合案件事实和证据，在咨询专家或者野生动物主管部门意见的基础上，从如下方面进行综合考量：（1）涉案动物人工繁育技术是否已成熟并形成规模；（2）人工繁育证照、专用标识是否齐全；（3）对追溯线索和交易价格、方式及地点的选择等交易细节的查证情况。
依据：冯某等危害珍贵、濒危野生动物案
2024-11-1-344-001 / 刑事 / 危害珍贵、濒危野生动物罪 / 山东省济宁市中级人民法院 / 2023.05.06 / （2023）鲁08刑终94号 / 二审 / 入库日期：2024.02.24
71.被害人过错的程度的认定？
答：通常只有在被害人对行为人实施了程度较高的暴力行为或严重违反社会道德风尚的行为引发犯罪时，才构成被害人过错，一般的辱骂行为尚无法达到被害人过错的程度。但是，在行为人存在特殊生理缺陷时，被害人针对该特定缺陷进行侮辱从而引发行为人犯罪的情形，因针对性的侮辱言词严重违背社会公德，且行为人因特殊身体缺陷导致对特定的辱骂言词相较于普通人更为敏感，其在受辱后行为控制能力显著降低，应将此类辱骂行为与一般的辱骂行为区别对待，将其认定为被害人过错。
依据：胡某某故意杀人案
2024-04-1-177-010 / 刑事 / 故意杀人罪 / 重庆市高级人民法院 / 2020.09.04 / （2020）渝刑终109号 / 二审 / 入库日期：2024.02.24
72.破坏计算机信息系统罪中，如何理解经济损失的内涵？
答：破坏计算机信息系统罪中，对经济损失的认定一直存有争议。依照法律规定及其应有之义，经济损失的内涵为直接经济损失；外延首先是“硬件损失”+“恢复数据、功能的必要费用”+“因不能及时修复或替代而不能正常运行的合理时段内的直接关联损失”，其次是穷尽所有合理合法手段后，被害人确已无法履行合同或其他法定义务，因承担违约责任或其他法定责任而实际依法应承担的赔偿金额，不包括其他可得利益的损失。
依据：罗某某破坏计算机信息系统案
2024-04-1-254-001 / 刑事 / 破坏计算机信息系统罪 / 深圳市福田区人民法院 / 2020.09.16 / （2020）粤0304刑初664号 / 一审 / 入库日期：2024.02.24
73.未受到心理强制而被迫行贿的，是否属于被索贿？
答：行受贿双方形成长期权钱交易关系，受贿人向行贿人主动提出给付财物的要求，行贿人积极回应、投其所好，未受到心理强制而被迫行贿的，不属于被索贿。
国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益并收受贿赂，行受贿双方形成长期的权钱交易关系，部分钱款系受贿人主动向行贿人提出给付要求，行贿人欣然同意，钱款给付未违背行贿人意愿，不宜认定为索贿。
依据：胡某松行贿案
2024-03-1-407-002 / 刑事 / 行贿罪 / 山西省阳泉市中级人民法院 / 2022.06.24 / （2022）晋03刑终76号 / 二审 / 入库日期：2024.02.24
汤某某受贿案
2024-03-1-404-003 / 刑事 / 受贿罪 / 济南市钢城区人民法院 / 2021.12.10 / （2021）鲁0117刑初214号 / 一审 / 入库日期：2024.02.24
74.引导网民集中谩骂、诋毁他人，贬损他人人格、破坏他人名誉的行为如何定性？
答：利用双方冲突事件，煽动网络暴力，引导网民集中谩骂、诋毁他人，贬损他人人格、破坏他人名誉，造成被害人自杀的，应当根据刑法第二百四十六条的规定，以侮辱罪定罪处罚。
依据：常某甲等侮辱案
2024-18-1-196-001 / 刑事 / 侮辱罪 / 四川省德阳市中级人民法院 / 2021.12.03 / （2021）川06刑终125号 / 二审 / 入库日期：2024.02.24
75.网络通信群组中，多次散布他人裸体照片、视频等私密信息的定性？
答：在成员人数众多的网络通信群组中，多次散布他人裸体照片、视频等私密信息，公然侮辱他人，贬损他人人格的，应当适用公诉程序，以侮辱罪依法追究刑事责任。
依据：吕某某侮辱案
2024-18-1-196-002 / 刑事 / 侮辱罪 / 民乐县人民法院 / 2023.10.29 / （2023）甘0722刑初132号 / 一审 / 入库日期：2024.02.24
76.人民法院查封、扣押、冻结的财产被非法处置导致不能执行的如何定性？
答： 在案件进入强制执行阶段，人民法院查封、扣押、冻结的财产被非法处置导致不能执行的，属于拒不执行判决、裁定罪与非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的竞合。
77.受贿罪中收受他人财物既未遂的认定？
答：财物已经脱离行贿人的控制，并已经实际置于受贿人控制之下，即为受贿罪的既遂，否则为未遂。
依据：于某荣受贿、徇私舞弊假释案
2023-03-1-404-034 / 刑事 / 受贿罪 / 江苏省徐州市中级人民法院 / 2023.08.21 / （2022）苏03刑初56号 / 一审 / 入库日期：2024.02.24
78.危险驾驶罪中，对具体情节区别对待如何把握？
答：综合考虑驾驶动机和目的、醉酒程度、机动车类型、道路情况、行驶时间、速度、距离以及认罪悔罪表现等因素，作出总体从严或从宽的判断，充分体现宽严相济刑事政策该宽则宽，当严则严，罚当其罪的处理原则。
依据：韩某危险驾驶案
2024-06-1-055-011 / 刑事 / 危险驾驶罪 / 重庆市长寿区人民法院 / 2024.01.30 / （2024）渝0115刑初15号 / 一审 / 入库日期：2024.02.25
79.如何区分拐卖儿童与民间送养的界限？
答：关键在于判定行为人是否具有非法获利目的。对于将生育作为非法获利的手段，生育后即出卖子女，根本不考虑对方是否有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的，或是收取明显不属于“营养费”“感谢费”的巨额钱财的，应当认定为具有非法获利目的，以拐卖儿童罪定罪处罚。
依据：杜某彩拐卖儿童案
2024-02-1-188-002 / 刑事 / 拐卖妇女、儿童罪 / 海口市琼山区人民法院 / 2023.04.12 / （2023）琼0107刑初29号 / 一审 / 入库日期：2024.02.25
80.公安机关虽立案侦查，但行为人没有逃避侦查的，是否需受追诉期限的限制？
答：公安机关在追诉时效期限内虽已立案，但未对行为人采取相关侦查措施，更未移送起诉，行为人主动向司法机关反映情况并退缴赃款，不存在逃避侦查情形的，应受追诉时效期限的限制。
依据：邓某强串通投标案
2024-02-1-166-001 / 刑事 / 串通投标罪 / 广东省佛山市中级人民法院 / 2023.10.31 / （2023）粤06刑终475号 / 二审 / 入库日期：2024.02.25
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