“背靠背”条款的效力问题不是一个新问题，但老问题又出了新情况。最高法院于 2024 年 8 月 27 日颁布实施的《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11 号），明确了大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。解释未出之前，依据之前的案例，通常对于“背靠背”条款的效力是认定有效的。《批复》一出，又泛起讨论之浪，这里的主要问题还是效力问题之争，主要有三种观点。
第一种观点认为，《批复》（法释〔2024〕11 号）对主体进行了限制，发生在大型企业与中小企业之间约定以第三方支付款项为付款前提的，该协议无效。但提出除此之外，《批复》并未明确“背靠背”条款的效力问题。因此，除发生在大型企业与中小企业之间的“背靠背”之外，其它“背靠背”协议还是有效的。即大型企业相互之间及中小型企业相互之间形成的施工合同“背靠背”支付条款效力，仍合法有效。
第二种观点认为，哪怕交易主体符合《批复》要求，根据司法部、工信部就《保障中小企业款项支付条例》联合编著的《保障中小企业款项支付条例释义》一书中指出：《支付条例》在交易中给予中小企业特殊保护，但对于确定企业规模类型的指标，如从业人员、营业收入、资产总额等信息，对于企业外部的人而言获取难度较大，交易的一方当事人往往难以判断交易相对人是否属于中小企业。为保护平等交易双方的合法权益，中小企业应当履行主动告知义务，如果中小企业没有主动告知，机关事业单位和大型企业也没有义务去核实，将不受《条例》及有关法律法规的约束。
第三种观点认为，“背靠背”支付条款不存在普适的无效事由，仍应坚持有效说。理由是：“就《批复》而言，作为针对高院具体问题请示作出的解答，应配合请示的内容进行全面理解，而根据《批复》配套理解与适用一文中载明“2024 年 1 月，山东省高级人民法院就审理买卖合同、建设工程合同等合同类纠纷案件中，当事人普遍约定的此类条款效力问题，向最高人民法院报送了《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》。”由此可见，山东高院的请示中并未限定在大型企业与中小型企业之间相关条款效力问题，而是就“背靠背”支付条款的普遍效力问题进行了请示，按照《立法法》法的效力位阶原理，如对“背靠背”条款的普适效力存在一般法层面上否定性评价依据的，最高法院应从《民法典》第 153 条或从民法基本原则角度进行评述回答，反之从作为特别法地位的《保障中小企业款项支付条例》行政法规角度，将该问题答案限缩于特定民事主体之间进行回答，恰恰证明从民事一般法角度，“背靠背”支付条款不存在普适的无效事由，即《批复》本身恰恰表明了最高法院就该问题的意见与前文所述的最高法院典型判例保持一致。”
《中小企业划型标准》规定，建筑业，营业收入 80000万元以下或资产总额 80000 万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入 6000万元及以上，且资产总额 5000 万元及以上的为中型企业；营业收入 300 万元及以上，且资产总额 300 万元及以上的为小型企业；营业收入 300 万元以下或资产总额 300 万元以下的为微型企业。
笔者认为，上述三种观点均过于机械讨论《批复》内容，《保障中小企业款项支付条例释义》要求中小企业应当履行主动告知义务也无异于刻舟求剑。企业经过是持续变化的，大中小企业的划分在合同签订后会互相转换，在合同签订之时告知是否是中小企业作用和意义不大，因此又会造成如何适用《批复》的问题。
实质上，“背靠背”协议的背后，旨在保障中小企业的合法权益，防止大型企业利用其市场优势地位，设定不合理的交易条件，损害中小企业的利益。“背靠背”的规定体现了国家对民事领域意思自治的一种限制，督促大型企业及时支付中小企业账款，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业依法获得款项支付的合法权益。只有把握这个精神实质，就能在不同的各案中拿捏“背靠背”条款的效力问题。