工程总承包环境下的工程变更与索赔

变更作为调整合同价款的主要措施,一直是合同中各方关注的重点和焦点,笔者曾撰文约定任何变更均不调整价款问题的分析和处理。索赔是减少自身损失、控制项目风险的一种手段得到广泛的应用也越来越多的被限制。特别是工程总承包环境下的工程变更和索赔,其与施工总承包环境下的变更和索赔还是存在很大不同的。

工程变更条款

1.工程总承包环境下变更条款定义的不同

工程总承包合同环境下的合同文本主要是《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)中1.1.6.3条、《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216-已废止)1.1.6.3条、标准设计施工总承包招标文件(2012年版)1.1.24条等,其三者对于变更条款的定义不完全一致。

其次,《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)、《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216-已废止)对于变更范围也不同。前者的变更情形有11项,而后者只有6项。

2.两种总承包模式下工程变更的不同

施工总承包模式下,工程变更通常意味的价款的调整,而在工程总承包模式下,即使存在工程变更,工程价款也不一定可以调整。因为工程总承包模式下,变更调价的空间被限缩。如变更未导致发包人要求、功能、规模、标准等的变动,通常是不会影响工程价款的。即发包人将这些变更排除在工程价款调整的范围之外。

其次,施工总承包现场变更签证通常作为工程量价直接进入工程结算。而工程总承包活动中,工程师常常对现场变更签证作出限定。如限定工程量仅是进度款支付的暂定依据,不作为最终结算依据。

工程索赔条款

1.工程索赔综述

工程索赔在《建设工程索赔与反索赔》一书中叙述的较为详细,不仅有工程索赔的定义特征、还有索赔的分类、索赔的起因和基本原则,同时区别工程索赔与工程签证、工程索赔与违约责任的区别等等。详细内容读者可以查阅此书。

2.工程索赔实务中应该注意的问题

目前我们没有针对性的索赔法律法规,索赔通常是合同中进行约定。《工程量清单计价规范》中关于索赔的规定,也只是合同约定的参考,也不具有强制效力。而且索赔作为一种双向经济补偿,目的是减少损失而不是惩罚对方。

第一,鉴于工程索赔的约定性质,承发包在索赔事项上会出现明显不平等的约定。如大量压缩承包人索赔时限,而放宽发包人自己的索赔时限甚至将整个索赔时限扩大到保修期结束。

第二,限制承包人的可索赔事项,甚至一些工程总承包项目在合同中明确约定了排除承包人对工期的索赔权利。限制承包人的可索赔事项有排除工期索赔或费用索赔,或按照索赔事件作出限制,如限制工程终止、意外风险、工程加速等的索赔。

工程变更与索赔中的逾期失权条款

逾期失权条款在工程总承包合同中特别常见,也是合同一方规避责任的重要方式。国内对于逾期索赔失权规定最常在施工总承包示范合同中见到,但该规定是仿制FIDIC合同文本,国内对此有两种观点。

一种观点认为,逾期失权条款约定有效。该观点认为,工程合同是商事主体之间的约定,只要不违反法律行政法规的规定,即应当尊重当事人的约定。一方面国内未限制当事人约定逾期失权制度,另一方面,国际工程咨询行业也当逾期失权是一种惯例。

另一观点认为,逾期失权条款约定无效。该观点核心要义是逾期失权条款违背了诉讼时效制度的规定,即索赔是一种请求权,请求权的行使应当受到诉讼时效制度的约束,而诉讼时效在我国是法定的,当事人不能任意延长或缩短。

实务中通常采用逾期失权条款约定有效一说,但针对逾期失权制度的施行,一直缺少一个逾期失权的补救措施。直到2018/2021年《建设工程司法解释》第10条才填补了这一空白。关于这一点,笔者在承包人在合同约定的期限内或期限外提出工期顺延申请的处理有所述及。该规定将承包人的工期索赔界定为一种非要式行为,即不以索赔意向书或索赔报告要要式,也可以在有正当理由的情况下或双方同意的情况下可以补救。

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