将自己的银行卡出租后挂失取钱行为构成何罪

甲将自己的银行卡出租给赌博工作室用于给赌博人员提现。甲还在工作室上班。工作室被抓后,甲在取保候审期间,到银行去挂失他出租给工作室的银行卡,在柜台取走卡里面的3万多元,甲的行为构成何罪?盗窃罪还是诈骗,还是掩饰隐瞒犯罪所得罪?

关于本案事实,存在几点观点:

第一种观点认为构成盗窃。对于帐户里的“钱”来说,银行是直接占有、持卡人是间接占有;可对于“债权”这种财产性利益来说,当然是持卡人(存款人)占有。名义持卡人和实际持卡人之间,对于银行卡内的资金,应是一种特别类型的共同占有关系(二人对款项均存在占有,二个占有并存)。请注意的是,占有仅仅是一种事实状态,判断占有关系并不考虑是否具有合法的法律基础,小偷对于赃物当然也可以占有,所以以是否存在合法的法律关系基础来确定占有关系并不准确。名义占有人未经实际持卡人同意而破坏实际持卡人对资金的占有,就是盗窃。

“卡”的所有权归银行并不重要,重要的是,卡内资金的归谁占有?如果不能排除实际持卡人对卡内资金的占有关系,就完全可以构成盗窃。这个不可能构成诈骗,银行没有被骗,名义持卡人持自己名下的卡去银行挂失,对于银行来说完全正常的业务。

占有的问题,不能单纯的看是不是具备相应的合法的法律关系基础,即使是名义持卡人与实际持卡人之间的约定是非法的,但也不能绝对排除二者对卡内资金的共同或者并存的占有关系。诈骗,要看是骗的银行,还是骗的实际持卡人?未经实际持卡人同意而擅自挂失取款,对于实际持卡人,难说是诈骗,因为实际持卡人没有被骗、没有处分。对于银行来说,名义持卡人正常办理业务,银行被骗了吗?占有这个概念本身含有物理的成分,但不完全是物理性概念,刚才我谈过,银行对“钱”或者钞票的占有是直接占有,存款人对自己的存款则是通过与银行间的存款关系而实现对钱的间接占有。如果承认名义存款人对存款的间接占有关系的话,那么其他人通过名义存款人的授权也好、约定也罢,总之实际持卡人完全可以通过掌握账户和密码而实现对账户内存款的(类似于名义存款人对银行内资金的)占有。

对于银行来说,鉴于合同关系的相对性,银行只认可存款人或经存款人指定授权的人。但是,对于占有关系的判断,并非只从银行这个单独、单一的视角去观察,正如即便是房产登记上只有张三一人,但不排除张三与其他人对于房屋的实际上的共同占有。占有关系的判断,既包括物理上的也有观念上的。所以,我认为,仅仅从银行的视角去考察占有关系是不全面的。

反对盗窃罪的意见认为,银行卡实名制验证本就是禁止“租卡”行为的,如果“租卡”合法化的话,公安部还搞什么“断卡行动”。使用持卡人的银行卡,本就知道可能会发生持卡人使用卡内资金的行为,也愿意接受这样的风险,这怎么可能成立盗窃呢!

但是对于肯定盗窃的论述,要注意实际上在法律关系上并不存在“实际持卡人”这个主体,他就是个获得持卡人授权的账户使用者。如果两个自然人不好理解,那么你用挂靠在一个单位的包工头借用公司账户收发款来理解。占有如果不是个物理概念(此处物理上的占有者是银行),则只能是一个法律上的设定。你的这个“实际持卡人”(我反对这个概念)的占有怎么来的?

第二种观点认为可以考虑赌博类犯罪的帮助犯。对于本人名义下账户内的资金,即使约定由他人支配,但本人仍然基于和银行的合同而拥有“对存款的占有权”。对于自己“占有”的资金不能成立盗窃罪。同理,也不构成诈骗罪。

银行卡(账户)是银行与持卡人(名义人)之间的存款储蓄合同,银行接受持卡人的指使,办理资金业务,物理上的资金持有者为银行。持卡人租卡的行为,因为该“租”没有确立独立的法律关系,仍然在法律上分解为彼此授权:工作室授权持卡人可以用账户持有资金,持卡人授权工作室使用自己账户内的资金,共两种法律关系。

盗窃的观点是基于来自“实质主义”(哲学上称“本质主义”)。法律,尤其是商事(包括金融)法律,书面上的签名才是法律关系(占有、所有、债)的主体。推翻了这种“形式主义”,也就推翻了现代民商事法治。当然不存在其他人“对存款的占有”。甚至你的夫人一直拿着你的卡,都对于银行而言不存在这种占有。

第三种观点认为构成帮信罪和信用卡诈骗罪。

第四种观点认为构成开设赌场罪与盗窃罪、诈骗罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪(三罪想象竞合择一重罪)数罪并罚。

第五种观点认为构成诈骗罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪的想象竞合。甲出租卡的行为,属于掩饰隐瞒犯罪所得;甲取钱的行为,在柜台对象为银行工作人员,所以是诈不是盗;甲在工作室工作的行为,要具体看其担任何职务从事和工作,或可构成开设赌场罪,也可能不构成犯罪。甲的银行卡已出租,也是一种合同,不能用旧合同对抗新合同。甲出租后的银行卡并不在自己手中,也没有约定由甲保管,与代持资金还不太一样。甲明知卡里的钱并非自己所有,通过隐瞒部分真相虚构卡丢失的事实,骗取银行工作人员,把钱非法具有己有,是典型的诈骗行为。

对此观点的反对意见认为,如果此观点正确,那么必须确定一个合法的前提:租卡可以出现独立的受民法保护的法律关系。但这不可能,因为真正的资金持有人银行并未同意和参与这个“租”。

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