本文讲的分包对象指的是非主体部分的工作内容，总承包人未经发包人同意擅自分包在实务中两种观点争议曲径分别，一种主张合同无效，另一种主张合同有效。总承包人自行将其承包式非主体工程分包给第三人的情况下，如何认定分包合同效力关系到一系列的问题。

对合同效力的认定法条主要是《民法典》第一百五十三条，其规定的是违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力，另外一处是《民法典合同篇》的第三章合同的效力。合同篇是关于合同效力的特殊判定，而第一百五十三条是总则中的纲领性规定。

合同效力在实务中的争议

1.一种观点认为，总承包人未经发包人同意擅自分包的合同是无效的。依据有三：一是《建筑法》的第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。二是《民法典》第七百九十一条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。三是《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项规定，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。

基于以上三点依据，主张未经发包人同意擅自分包的行为违法，参照《建设工程司法解释》的规定主张合同无效。

2.一种观点认为，总承包人未经发包人同意擅自分包的合同是有效的。主张的理由是引用《民法典》第一百五十三条的但书规定，虽然形式上违反法律和行政法规的强制性规定，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

笔者是赞同第二种观点的。从审慎的角度看，宜将违反法律和行政法规的强制性规定理解成效力性规定为妥。主要有二点理由。一是《民法典》《建筑法》《招标投标法》等法律是从保障建设工程质量和安全的角度立法限定规定违反强制性规定的合同无效。然而这种分包行为只是欠缺同意要素，分包行为本身只要符合规定，并不被法律所禁止。二是从法律后果看。按照通说的观点，如果认定分包行为无效，则分包人仅能参照合同主张相应的工程价款，而一系列衍生的利益都将失去主张的权利，那么势必对有过错的总承包人获得更多的违法行为后的收益。三是行政机关对此类行为是否构成违法的态度也已转变。可以从住房与城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中看出来。2014年的版本中规定，对于施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其它单位施工的，认定为违法分包。而在2019年新版中已经不再将“仅未经发包人同意的分包”作为违法分包的情形了。