工程总承包合同中的不可抗力和情势变更规则

不可抗力和情势变更都是合同中不能预见的情况,都会导致合同的变更或解除,变更会导致工程总承包合同的工期和费用发生变化,正确识别和掌握两种不同的规则,有利于控制风险,提高建设项目效益。

不可抗力相关的问题

1.不可抗力的定义。《民法典》第一百八十条规定,因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可抗力通常是合同履行后发生 的意外情况,它的发生不以当事人的意志为转移。重大疫情能否构成不可抗力,从新冠疫情的情况看,是被认为是一种不可抗力的情形。

2.不可抗力发生后的当事人义务。《民法典》第五百九十条规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不免除其违约责任。从条文条文可知,当事人有及时通知对方的义务,同时应当提供证明责任。《建设项目工程总承包合同示范文本》第17.2和17.3也作了相应的规定。

3.工程费用和工期延误的风险由发包人承担。通常,根据《民法典》第一百八十条规定,承包人是不需要承担民事责任的,《房建市政工程总承包管理办法》第十五条第二款也规定,不可抗力造成的工程费用和工期变化风险由发包人承担。《工程总承包合同示范文本》第17.4条对不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加或工期延误等后果,规定了当事人承担的原则。总结起来大致是,各自的损失各自承担,工程本身的损失和工期延误由发包人承担,但双方对风险和损失有合理约定的除外。

情势变更的相关问题

1.情势变更的定义。《民法典》第五百三十三条规定,合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。工程上常见的情势变更有:价格调整、通货膨胀、汇率政策及经济危机等。

情势变更和不可抗力在实践中并非绝对排斥,很多时候存在重合的现象,两者也并不互为前提条件。适用情势变更需要区别正常的商业风险,商业风险一定程序上包含在情势变更的范围内。

2.情势变更的适用实践中趋紧。情势变更实质上是公平条款,实践中发承包双方通常会在招投标阶段和合同签订时约定风险的承担范围,超出风险范围后责任的承担和调价方法。这一实践被吸收进了《房建市政工程总承包管理办法》第十五条中。另外因为2008年那波市场通涨,最高院发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发「2009)40号)中指出,慎重适用情势变更原则,合同调整双方利益关系的指导思想。同年(法「2009」165号)通知中指出,各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。

上述内容可知,人民法院在调整尺度上更加注意价值把握,侧重维护合同利益的均衡。

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