工程总承包建设模式的一些基础性问题

现阶段国内的工程建设组织方式主要是施工总承包模式和工程总承包模式,目前市场上以施工总承包模式为主,工程总承包得到应用的领域并不是特别多。工程总承包大体是从2010年开始受到逐步的关注,法院的案件受理量也出现了较大的增长。司法裁判文书数据显示,工程总承包合同纠纷案件数在2013年首次过百,2018年首次过千,大体上呈现线性增长。随着工程总承包案件数量的增长,加之与施工总承包模式在很多方面存在差异,司法实务远未适应工程总承包管理模式。

1.工程总承包概念解析

工程总承包的概念最早可以追溯至1984年的《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》(国发「1984」3号),该文定义的工程总承包是指工程承包公司接受建设项目主管部门(或建设单位)的委托或投标中标,对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料订货、工程施工、生产准备直到竣工投产实行全过程的总承包或部分承包。目前主流的工程总承包概念依据的是2019年12月23日住建部与发改委联合发布的《房建市政工程总承包管理办法》(建市规「2019」12号)中的定义。该办法第3条规定,本办法所称工程总承包,是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

另外,《工程总承包合同示范文本》和《建设项目工程总承包管理规范》分别对工程总承包进行了定义,指出工程总承包是依据合同约定,对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行实行全过程或若干阶段的承包。从定义可以看出,该表述与建市规「2019」12号文还是有一定的区别的。建市规「2019」12号文规定了两种工程建设组织实施方式:设计、采购、施工和设计、施工,还强调了对工程全面负责。

从上述各种对工程总承包规范定义表述来看,工程总承包至少应当包含设计和施工两部分,否则很难被视为工程总承包组织方式。

2.工程总承包与国际上流行的EPC、DB模式的异同

EPC是国际咨询工程师联合会发布的《设计采购施工/交钥匙工程合同条件》的英文简称,俗称银皮书。因此合同条件不适用于一些特殊情况,因此出现了第二版的《生产设备和设计—施工合同条件》,俗称黄皮书。两个版本的主要区别在于雇主与承包商的风险承担范围,其中不可预见的物质条件,以及雇主要求的错误、失误或其他缺陷等风险在银皮书下由承包商承担,而黄皮书规定由雇主承担。

DB模式虽然未见统一的定义,但通常认为DB模式要求负责施工的承包商也同时负责设计工作,除此之外的阶段可以被该模式所包容。从这方面DB模式的内容大于EPC模式,笔者认为,国内的工程总承包也更类似于DB模式,但实践中却认为国内的总承包类似于EPC。

3.工程总承包规范政策与示范文本

住房与城乡建设部与国务院相继于2016年、2017年发布了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市「2016」3号)、《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发「2017」19号)。目前影响最大、实施最深远的是住建部与发改委联合发布的《房建市政工程总承包管理办法》(建市规「2019」12号,该规定首次明确了在实践中存在较大争议一些问题,如工程总承包单位的资质要求、发包条件、利益冲突的处理、工程总承包的价格形式等。除此之外,原铁道部、交通运输部也出台过本行业的工程总承包办法。

地方政府也在前述意见、办法的基础上出台了相关的规定。比如杭州江干区住建局和公共资源交易管委会出台的《江干区政府投资项目工程总承包实施办法》、浙江省政府办公厅发布的《关于加快建筑业改革与的实施意见》(浙政办发「2017」89号)等。上海、江苏和深圳等也出台过一些工程总承包有关规定。

目前在用的《工程总承包合同示范文本》是住房与城乡建设部与国家市场监督管理总局于2020年联合发布的版本,该版本的老版本是2011年发布的,但很多细节有了修改。该示范文本虽然在实践中得到了广泛的彰,但也非强制性使用文本。

招标领域也存在工程总承包标准文件,目前最新的是2012年九部委发布的《标准设计施工总承包招标文件》。此外,深圳、福建、安徽、广西和浙江等地也发布了一些地方性示范文本,如浙江省的《浙江省重点工程建设项目EPC总承包招标文件示范文本》。

4.工程总承包与施工总承包的主要区别

工程总承包与施工总承包主要存在4方面的主要区别。一是承包的范围不同。根据《民法典》第七百九十一条和《建筑法》第二十四条的规定可知,施工总承包是施工阶段的总承包,工程总承包至少包括设计和施工两个阶段的总承包。

二是对资质的要求。国内目前对施工总承包有完整的建筑业企业资质管理规定,但未见对工程总承包企业资质管理规定。部门规章对工程总承包单位的资质要求是具备设计和施工双资质或组成具有设计和施工资质的联合体。现阶段在没有完整的工程总承包资质的情况下,主管部门只是简单的对不同资质进行叠加的方式进行处理。背后主要是考虑目前国内建筑业企业现状和现实的差距,需要时间进行整合提升。

三是风险分配和责任承担。工程总承包模式下,由于承包人既要负责设计也要负责施工,因此承包人将承担更多的风险和责任。《房建市政工程总承包管理办法》第15条规定了建设单位承担的风险的内容,通常认为其它风险更多的由承包商承担。由风险承担引申出的价格形式,工程总承包合同更多的采用总价合同,而少采用单价合同。早些年相关部委在推行工程总承包时喜欢强调,工程总承包解决了施工总承包设计和施工分离导致建设项目价格过高的问题,但从这几年的工程总承包实践情况看,这一观点并不正确。

四是法律关系。在处理施工总承包问题,司法实践已经有了丰富的积累,相继出台司法解释一、司法解释二、地方性的法院裁判指导意见、会议纪要、司法观点、司法判例等体量庞大,内容壮观,而这些历史积累对于工程总承包不具有当然的适用性,甚至工程总承包在最新的《民事案件案由规定》中都不见踪影。

《工程总承包建设模式的一些基础性问题》上有1条评论

发表评论

您的电子邮箱地址不会被公开。 必填项已用*标注