商标近似判断一直是实务中争议最大的内容，法院和商标评审委员会对同一商标是否近似给出完全不同的结论。虽然原国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会在《商标审查及审理标准》中给出了一些商标近似的审查标准，但还是无法解决实务中出现的大量困扰。法院在审理商标近似判断案件中也逐渐从传统客观的要求向主客观相统一的方向演进。
1.商标权与专利权的迥异
用动静两种状态来形容商标近似判断与专利近似判断的异同是十分恰当的。商标权极具伸缩性或者说弹性，商标因使用和推广产生价值，也消费者的喜好而产生价值。但商标不使用又会使价值减损甚至消失，这是商标价值的伸缩性的表现。这是一种动态的权利特征。而专利则完全不同，发明和实用新型以权利要求书所记载的技术特征的为限，说明书和附图可以用来解释和说明权利要求的内容，外观设计专利以外观设计的图片或照片为限，简要说明可以用来解释图片或照片的内容。这是一种静态的权利特征。
2.商标近似判断的伸缩性
原国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会在《商标审查及审理标准》的第三部分，即商标相同、近似的审查中给出了文字商标、图形商标及组合商标的近似审查规则。但这些规则无法满足实务中评判商标近似的复杂情况。司法实务中，商标局和商标评审委员会按照自己的标准判断商标是否近似，法院按照自己的标准判断是否近似，导致行政评价和司法评价出现冲突时有存在，甚至不同层级的司法机关之间对同一商标是否近似的判断也时有冲突。
3.历史商标近似判断未加入主观恶意因素的考量
2009年4月21日印发的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第6条指出，认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。
该意见第一次明确了商品类似或商标近似需要考虑的因素，即注册商标的显著程序和市场知名度，同时强调对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护。这也是第一次最高法以意见的形式对商标近似指明了司法判断需要考虑的内容。
2020年12月23日修正的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条给出了三项人民法院审理商标相同或近似的认定原则，即（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
至此，也未见最高人民法院将主观恶意因素作为考量因素进行司法裁决。然而，一起张胜与康恩泰有限公司的案件改变了这一现状，也是最高法院司法实务中商标近似判断对主观恶意因考量的鲜活案例。
4.张胜、康恩泰有限公司和商标评审委员会案例
首先引入诉争商标与引证商标图案，如下图所示：
商标评审委员会认为，张胜第9429671号“ZsnoI”商标（简称诉争商标）与康恩泰公司国际注册的第972620号“ZZegna”商标、第4389929号“Zegna”商标（分别简称引证商标一、二）在字母书写方式、设计风格、表现形式等方面十分相近，整体视觉印象具有一定关联性，消费者在隔离状态下以一般注意力易产生混淆，已构成近似标识。
张胜商标评审委员会不服，向北京知识产权法院提起了行政诉讼，法院认为，诉争商标与引证商标一、二分别为“ZsnoI”和“ZZegna”、“Zegna”，二者发音迥异，拼写亦有明显区别，导致二者在整体视觉效果上并不构成近似，相关公众看到上述标志使用在同一种或者类似商品上，并不会对商品来源产生混淆误认。
康恩泰有限公司和商标评审委员会均不服，向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院审理认为，判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。同时指出，康恩泰公司虽称张胜申请注册诉争商标具有恶意，但在适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》第三十条规定判断商标是否近似时通常考量更多的是标志本身是否近似而不是申请人的主观心理状态。判决驳回上诉，维持原判。
后康恩泰公司不服，主张张胜系长期侵犯康恩泰公司知识产权的侵权人，在判断诉争商标与引证商标的近似性时，应充分考量张胜的主观恶意为由，向最高人民法院提起再审。最高人民法院再审认为，在考虑商标标志近似程度、商品类似程度的同时，也应当考虑引证商标的显著性和知名度，以及诉争商标申请人的主观意图等因素。同时，最高法还认为，诉争商标“ZsnoI”与引证商标一“ZZegna”、引证商标二“Zegna”，二者在字母书写方式、设计风格、表现形式等方面十分相近，从整体视觉印象上相关公众会认为其相互之间具有一定关联性。这一观点与商标评审委员会类似。同时，因摹仿攀附康恩泰公司系列商标的主观意图非常明显，对张胜主张诉争商标“ZsnoI”源于其姓名拼音首字母“ZS”和“No.1”的组合，寓意立志建立最好品牌的主张不予支持。
此案是主观恶意在商标近似判断中的经典案例，也是商标近似判断逆袭的经典案例，也可以从该案的前后管窥到人民法院在司法实践中对商标近似判断主观恶意因素的考量变化。