便利店内盗窃行为引发的行为定性争议

2021年3月29日凌晨，被告人徐某某进入一便利店准备实施盗窃时被店员谢某某发现，徐某某便强行用手臂箍住谢某某脖子并拉到便利店卫生间，强行与被害人发生性关系，后徐某某发现被害人来了月经，便放弃该行为。

被害人谢某某穿好衣服后，徐某某让其拿钱，其在便利店收银台抢了562元现金。徐某某在抢钱时，被害人趁机逃跑，徐某某没有追上，返回店内拿走两包冬虫夏草细烟、两包冬虫夏草中烟、三包硬中华香烟、七包腾王阁香烟及一部白色五羊本田电动车。经鉴定，被盗香烟总价值为420元该电动车价值为3840元。

综上，徐某某的行为如何定性？

关于本案事实，存在三种观点：

第一种观点认为，构成强奸罪一罪，被告人徐某某行为已经由强奸罪评价过，不宜再加入抢劫罪重复评价。因被害人谢某某来了月经，被告人徐某某放弃强奸行为，是强奸罪的中止。在便利店收银台抢了562元的行为应当定抢劫，符合抢劫罪的犯罪构成。在店员谢某某逃离便利店后，被告人徐某某返回店内拿走的财务的行为构成盗窃罪。

第二种观点认为，构成强奸罪（中止）和抢劫罪。被告人徐某某放弃强奸行为是因为被害人徐某某来了月经，是能达目的而不欲，是强奸的中止行为。也即强奸罪（中止）、抢劫罪（562元+420元+3840元）。

第三种观点认为，构成强奸罪（中止）、抢劫罪和盗窃罪。因为放弃强奸后，被害人逃离，这时候行为自己拿了钱离开，存在盗窃的评价空间。也即强奸罪（中止）、抢劫罪（562元）和盗窃罪（420元+3840元）。有人引用了下面这段材料认证该种观点：

行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪和抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失云知觉或没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人的财物的，应以此前所实施的具体犯罪和盗窃罪实行数罪并罚。

这种观点的人还指出，获取财物必须要和前面暴力行为有因果关系，如果没有，则不能评价为抢劫。

作者认同第二种观点，认为构成强奸罪（中止）和抢劫罪。第一种观点的缺陷是非常明显的，对行为的分析是到位的，但在评价行为的时候，仅构成强奸罪一罪，被告人徐某某行为已经由强奸罪评价过，不宜再加入抢劫罪重复评价。显然的，强奸行为和抢劫行为是两个行为，应当分别评价才能对完整评价整个犯罪过程。第三种观点的论证引述前后法益不同，表面上是趁无人之机取得香烟和电动车，但是是基于行为人前面的暴力胁迫行为导致店内无人看守，实质上是公然劫取财物，前行为和后行为在时间和空间上具有连续性，不应该再评价为盗窃。被害人逃离的行为是防止侵害的表现，也是放弃反抗的表现。

认同第二种观点的原因在于，认定一个事实的时候，既根据证据证明，也依事实推定规则进行推定，因为关于行为人的主观意图、目的、倾向以及事实因果关系，这些都是看不见摸不着的，但不作出认定就不能达成小前提（案件事实）的确定，就不能完成是否构成犯罪的推理。那么如何推定，当然是结合已知的、与需推定事实具有联系的中介事实作为推定基础，如一个人暴力袭击某素不相识的人，致其倒地昏迷后，拿走其随身财物，那么我们据此推定行为人袭击被害人意图排除其反抗而获取财物。

如果有人要将这个事实切割成故意伤害和盗窃，那么也需要根据已知事实作出推定。哪一个才能作为小前提呢？当然要依据常情常理加以判断。人们不禁要问，行为人伤害被害人的目的是什么？他们可是素不相识啊？一定要推定行为人打跑被害人，就是为了“偷”超市的东西；或者在已经劫取财物的情况下，连续进行的取财行为属“临时起意”的“盗窃”行为，这种推定能否被认为是合理的事实认定分歧？因此事实是可以被不同解读的，关键在于什么才是合理的事实推定？否认合理性的代价就在于，无法定义什么是合理怀疑，进而会堕入事实不可知的误区，毕竟有些事实确实看不见摸不着。

综上，被告人徐某某因准备实施盗窃时被店员谢某某发现，此时盗窃行为转变成抢劫，在抢劫的过程中，又实施了强奸（中止），之后继续实施抢劫行为。过程连续而紧凑，店员谢某某逃离的过程是出于恐惧，应当视为是徐某某抢劫的压制反抗行为导致的，因此，对上述案件事实整体评价为构成强奸罪（中止）和抢劫罪最为恰当。