网络因素对专利公开性的影响与认定

当今,互联网逐步改变了人们的生活和工作方式,越来越多的人喜欢通过网络的形式对产品进行宣传,然而,由于对专利法律知识的匮乏,殊不知在专利申请日之前已经公开的技术(设计),可能会对今后的专利授权确权以及维权造成一定阻碍。近些年来,国家知识产权局和人民法院对互联网环境中的信息是否构成专利法意义上的公开,认定标准不统一,存在一定的分歧。其一,法律以及司法解释对该方面没有详细的规定,其二,各类社交软件(平台)的功能权限设置存在一定差异,最后,证据层面难以证明确定的公开时间。本文,欲通过司法实践中典型的案例出发,探讨互联网环境下专利公开性的认定。

一、现有技术的构成要件以及现实困难

根据《专利法》第22条第5款、第23条第4款以及《专利审查指南》,现有技术(包括现有设计,以下统一称为“现有技术”)指申请日以前在国内外能够为公众所知的技术,(存在公开的可能性)公开方式主要包括出版物上公开发表、公开使用或者其他方式。无效中评定新颖性以及侵权中认定现有技术抗辩是否成立时,多类型的互联网公开证据形式不断呈现在大众视野,争议的焦点主要在于该证据能否作为现有技术与涉案专利或被控侵权技术方案比对。现有技术的内涵包括以下要件:1.公开时间在专利申请日之前;2.公开的对象为公众,即不特定的人;3.能够获取该信息。目前,司法实践中,对现有技术的构成要件基本上不存在争议,争议点主要在于证据的证明力上,即当事人提供的证据能否满足相关要件事实,以至法官(审查员)能够相应作出裁判,涉及证据关联性、证据宽严、自由心证等问题。

二、司法实务中对网络证据的采用的观点

因法律稳定性的特定,其难免存在一定的滞后性,因此相关网络证据是否构成专利法意义上的现有技术,难以形成统一的认定思路,以下梳理最新的被运用在专利无效和民事诉讼中较为普遍的几种网络证据的认定思路:

(一)微信朋友圈、QQ空间、抖音

在罗奎“门花(精雕压铸吕-4)”[1]案中,浙江省高级人民法院指出,“如果在案证据能够证明所涉朋友圈系用于产品营销,拒绝他人添加好友和限定公开范围的可能性很低的,可以认定相关信息已构成专利法意义上的公开”[2]浙江高院此观点一出,对国知局以及其他法院的观点产生一定影响。国知局对朋友圈的内容是否属于公开,认为可通过认定是否具有营销性质来评判公开的可能性,若达到高度可能性,即可推定发布日即为公开日,但是相较于法院,国知局对证据的审查更为严格,比如在作者代理的“环形灯(SM1888)”[3],请求人提供的证据因存在不充分的问题,被认为该朋友圈仅属于圈内展示、没有明确的公开销售的行为和意思表示,亦无希望微信好友转发的意愿,即使系微信朋友圈的证据,也被认定为不满足公开性要件。

QQ空间与微信朋友圈类似,一方面上传时间和发布时间能够确定,但是无法确定前述时间是否为公开时间,另外一方面相关信息均存在能够任意设置权限且不留痕迹的特点。早年,对于QQ空间的信息是否属于专利法意义上的公开存在一定的分歧,最近,各地法院以及国知局的观点趋同,若相关证据证明该QQ空间系用来推广、销售所用,则可认为该证据上传时即处于公开状态[4],可见认定的思路与微信朋友圈基本一致。

抖音短视频实质上与QQ空间、朋友圈性质一样,当案件涉及抖音短视频证据时,真实性一般可认定,但仍需审查公开性,认定的逻辑同样是提供的证据能否达到公开的高度盖然性,需结合视频内容、用户的其他作品、用户评论等[5]

(二)私人聊天记录、邮件

私人之间的聊天记录一般系特定人之间的,公开的范围有限,在无其他证据相互印证的情况下,微信私人之间的聊天记录通常不应认为属于专利法意义上的公开[6]。同理,电子邮件同样系特定人之间的交流,若仅有电子邮件这一孤证,显然不满足公开性要件的要求。

(三)视频类网站

以“优酷”为例,其作为以知名度较高的视频网站,其网站管理、数据操作相对规范,在视频的发布人与本案无利害关系的情况下,且该视频播放量为几百次,视频的具体内容也无保密的必要性,在对方仅否认公开性,但未提反证的情况下,上传时间即为公开时间的可能性较大[7]。另外,“youtube”网站由于在国内无法正常访问,需在域外(包括香港)等能够正常访问的地方进行公证证据保全,其他认定的思路与“优酷”并无实质区别。[8]

其他如微信公众号、微博、交易快照等渠道的公开性问题,因较为简单,在此不做讨论。

三、网络证据认定的标准

现有技术中所涉及的网络证据,离不开对“真实性”和“公开性”的认定。众所周知,大部分的网络信息只显示上传时间或者发布时间,并不会标明该信息的公开时间。这就会出现以下问题:举证方仅能提供取证时相关信息处于公开状态,但不能证明上传(发布)时相关信息的公开状态;有可能存在上传日至申请日这段时间内,处于保密状态,在专利申请日之后,又将权限开放的情况。这使得举证方不可能确定性的举出相关信息公开状态的证据,除非相关平台导出后台数据加以证实,但这是不现实的。专利诉讼亦属于民事领域,故也应当遵循民事标准之“高度可能性”。

一般而言,案件事实证明到百分百是理想状态,但是对于一些争议较大的案件,客观事实发生在过去,待证事实极有可能无法证明到百分百的状态,可“法官不能拒绝裁判”,这就是证明标准的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第108条,规定了负有举证责任一方要证明待证事实存在的最低要求为“确认事实具有高度可能性”即可。《最高人民法院知识产权案件年度报告(2015年)摘要》中关于电子证据真实性和证明力的审查判断指出:在审查判断以公证书形式固定的互联网站网页发布时间的真实性与证明力时,应考虑公证书的制作过程、网页及其发布时间的形成过程、管理该网页的网站资质和信用状况、经营管理状况、所采用的技术手段等相关因素,结合案件其他证据进行综合判断。[9]该案例说明了最高院关于认定现有技术成立与否采取的标准为高度可能性。

关于真实性,主要争议在取证时的信息与显示的上传(发布)是否存在篡改可能性。在举证方提出现有技术的案例中,极少数因证据真实性而被否定的。绝大多数真实性得到认可的证据具有以下特点:证据保全过程完整(尽量录屏)、选取信任度极高的平台(如朋友圈、微博等)、提供平台关于信息修改的规则、当庭演示等。

关于公开性,亦是能否作为现有技术的关键点与争议点,目前公开性也仅是可能性高低的问题,相当程度取决于法官的内心确信,自由裁量有较大空间,所以作为举证方应当充分举证。以信息发布主体具有推广目的作为切入口,除了完整展现涉案比对信息外,对于该信息之外的其他内容,也应当进行固证操作,否则可能出现证据不足以证明具有营销性质的结果。另外,若存在多平台公开的情形,应该逐一固定证据,提高证据公开的盖然性。

需要指出,这本身是双方证据相互博弈的过程,一方已经提供初步证据证明待证事实存在高度可能性的情况下,另一方仅是单纯质疑或者提出的反证亦无法降低相关证据的证明力时,就应该认定相关证据可以作为现有技术使用。

四、结语

“为公众所知”,需要考虑的是不具有保密义务的人知晓该信息的可能性,该信息已经处于公开的状态,只要该信息存在被传播的可能性,其都将成为现有技术,亦无需考虑公开的范围,即只要有一个无保密义务的人知晓即可。回归实务,采取高度可能性的证明标准是解决目前现有技术认定难的有效途径,通过规范的固证流程以及多方位证据的相互印证,从互联网中取得能够作为现有技术的证据亦非难事。

注释

[1](2018)浙民终550号。

[2] 浙江省高级人民法院《知识产权审判疑难问题解答(四)》。

[3]国家知识产权局无效宣告请求审查决定(第46974)。

[4](2020)浙民终485号。

[5]国家知识产权局无效宣告请求审查决定(第48177)。

[6]国家知识产权局无效宣告请求审查决定(第46977)。

[7]国家知识产权局无效宣告请求审查决定(第40956)。

[8]审查员案例教学:专利无效宣告程序中如何提供域外网络证据?昌学霞 樊延霞等。

[9]《最高人民法院知识产权案件年度报告(2015年)摘要》。

发布者

郑骑锋

郑骑锋律师具有专利代理师执业资格,电话:15967172402,邮箱: qifenglaws@163.com,业务领域:专利、商标、著作权、不正当竞争、民事。

发表评论

您的电子邮箱地址不会被公开。 必填项已用*标注