基本案情
2018年8月，被告人田六平从长沙建强建筑劳务有限公司处承包“怀化碧桂园鹤州府”项目一期一标部分别墅的砌体、抹灰等建筑工程，后将工程劳务分包给陆某、金某、徐某、彭某、廖某、李某，并收取陆某工程保证金20000元，收取彭某工程保证金30000元，由陆某等六人组织农民工进场施工。2018年9月至2019年1月22日期间，被告人田六平伪造工资发放表，将其亲属及朋友的姓名、身份证号码、银行账号并仿冒签名捺印提供给“怀化碧桂园鹤州府”项目部，从长沙建强建筑劳务有限公司先后分5次共结算358500元（未结算金额63271元，含未完成工程量）后逃匿，并仅向陆某等人支付部分生活费。2019年5月28日，怀化市人力资源与社会保障局向被告人田六平下达《劳动保障监察案件限期改正指令书》并留置送达其家中，被告人田六平仍逃匿外地未接受调查询问，后怀化市人力资源与社会保障局认定被告人田六平共欠付41名农民工劳动报酬421791元并移交公安机关。另查明被告人田六平在承包该工程项目过程中还收取陈后某工程保证金20000元，未支付劳动报酬6000元，实际未支付彭某的劳动报酬为24570元，被告人田六平拒不支付的劳动报酬总金额为412891元。
检察院以被告人田六平涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪提起公诉，法院以被告人田六平犯拒不支付劳动报酬罪作出判决。
蒙需述评
笔者倾向于不构成拒不支付劳动报酬罪。
1.根据建设工程领域的相关法律法规，建筑劳务不能再进行分包，因此从民事效力上讲，田六平与长沙建强建筑劳务有限公司之间的承包协议当属无效。其次，田六平再将工程转包给陆某、金某、徐某、彭某、廖某、李某等六人，该部分协议从民事效力上讲也当属无效。
2.田六平虽然属于拒不支付劳动报酬罪规定的不具备用工主体资格的个人，但其没有违法用工，陆某、金某、徐某、彭某、廖某、李某等六人是实际招集工人并违法用工的人，田六平只是作为工程转包人的身份将工程转包给了下家中的六人。这类行为也不属于劳动法和劳动合同法意义上的用工行为。笔者认为，陆某等六人收款后不向农民工支付是构成拒不支付劳动报酬罪，但对甲某倾向不构成该罪。
3.田六平伪造工资发放表从长沙建强建筑劳务有限公司先后分5次共结算358500元的行为，是实际完成对应工程量后应得的工程款项，不存在对长沙建强建筑劳务有限公司工程价款角度的欺骗。伪造工资表的行为与后面不支付下家中的六人当中农民工工资没有必然的关系，也就是说，即使伪造工资表取得的工程价款，也可以用来转付下家。
4.如果考虑对田六平拒不支付劳动报酬罪，被害人是不是应该向田六平主张承包款。《保障农民工工资支付条例》规定，此时长沙建强建筑劳务有限公司应当对农民工资进行兜底支付。另一方面，劳务公司对工资支付应当进行监管，由于监管不善导致实际施工人未拿到工资存在过错责任，在支付完实际施工人工资后劳务公司可向田六平追偿。
有观点认为，甲对于农民工有直接支付义务，劳务公司作为甲的上游公司有兜底支付义务。所以甲逃跑拒不支付农民工工资构成拒不支付劳动报酬并无异议。问题在于，甲欺骗劳务公司并冒充农民工账户领款，导致劳务公司在甲逃跑后不得不再次面临第二次支付农民工工资的局面。拒支犯罪，也不能免除劳务公司的再次兜底支付的义务。受骗人有处分被害人财物的行为，只不过是，劳务公司的支付行为未达到其支付的目的，也就是导致没有彻底消灭其应消灭的债权债务关系，所以是有损失。
工程开工前建筑公司，房地产开发公司，住建部门，劳动监察部门及银行签订协议，由建筑公司开设专用账户，农民工报酬应直接划转到农民工账户内。有这个规定要求，所以劳务公司才要求甲提供农民工账户，甲欺骗劳务公司，劳务公司支付的结果是农民工未收到款。农民工没有向劳务公司主张支付，并非意味着劳务公司的支付就是导致债权债务关系的彻底消灭，农民工还能不能向劳务公司主张权利？民法上的财产责任承担，不妨碍刑事责任承担。
也有观点认为，甲收到了农民工工资，不管是诈来的，还是正常来的，反正收到了，然后不支付，就是拒绝支付。刑法规定拒不支付罪就是这个意思，有能力支付而不支付，在其他民事关系里是赖账，在工资这里，就是犯罪。
风险防范建议
1.劳务公司应当按照法律法规要求，分包人不能将建设工程再分包，否则不仅合同无效，还可能因资金监管不利导致农民工欠薪而要求劳务公司支付的民事诉讼或被追究行政处罚，更为甚者可导致构成拒不支付劳动报酬犯罪的严重后果。
2.对于非法合同关系中不具备用工资格的单位或个人（包工头），在取得劳务公司支付的工程价款后，应当就农民工工资及时进行结算，不得转移、逃匿等方法逃避支付义务。即使存在结算价款上的争议，对基本工资部分应当先行支付，其它价款可以在法院对工程价款性质确定后，根据不同情况处理。
3.对于劳动行政主管部门调查或责令支付期间，积极配合相关部门的调查和处理。对构成拒不支付劳动报酬的，在刑事立案前、提起公诉前或一审宣判前应积极履行支付劳动报酬，并承担相应的赔偿责任，可以从轻、减轻或免除刑事处罚。
案件来源：（2020）湘1202刑初257号