建设工程对垫资和垫资利息有约定或无约定时的不同处理方式

工程垫资效力的变迁

《2004年解释》第一次把工程垫资和垫资利息写入到司法解释明确予以保护，而此前对建设工程施工合同中当事人约定的垫资和垫资利息的行为效力是持否定态度的。这是当时的历史背景和条件决定的，那时对垫资和垫资利息不仅得不到民法规范的支持，在刑法上更是犯罪行为。我们可以从以下这些相关材料中看出端倪：

1.1996年8月1日实施的中国人民银行制定的《贷款通则》明确规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务，擅自办理的处以罚款并予以取缔。

2.1996年9月23日实施的《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》明确规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”

3.1996年原国家计划委员会、原建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》关于禁止建筑施工企业垫资或带资施工建设工程施工合同中的垫资条款或另行签订的垫资合同的相关规定为依据，认定垫资行为无效并另行制作民事制裁决定书对垫资及利息予以收缴。

4.1998年3月16日实施的《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》规定：“借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。”“企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。”

垫资及其法律性质

所谓垫资，是指承包人在签订合同后，不要求发包人先支付工程款或支付部分款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或工程全部完成后，再由发包人支付承包人垫付的工程款。

关于垫资的法律性质可谓纵说纷云，第一种观点认为是不正当竞争说。该观点的理由是《建筑法》要求建设单位在申领施工许可证时建设项目资金已经落实，但建设单位掩盖了资金不足的事实，而且不合理的转嫁风险。第二种观点认为是买卖合同说。该观点的理由是施工单位全额垫资建造完建设项目后，建设单位支付工程款的行为类似买卖合同行为。第三种观点认为是企业间的融资借贷行为。该观点理由是建设单位因缺乏资金向施工单位主张垫资，本质是一种融资行为，等工程项目完工后支付本金和利息。

虽然，工程垫资表面上看有资金拆借的味道，但如果要这么说，履行合同中施工与付款的时间差，不也是垫资行为吗？事实上，笔者认为工程垫资既不是企业间的融资借贷，也不是一般的工程欠款。如果是企业间的融资借贷，为何不直接适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的上限执行（一年期贷款市场报价利率的4倍）。如果是工程欠款，按照目前的司法文件规定是不是对该欠款应当适用建设工程优先受偿权的规定。

建设工程对垫资和垫资利息的处理方式

1.当事人对垫资和垫资利息有约定的

司法解释规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。这里的利息最高上限是（一年或五年）同类贷款市场报价利率，与民间借贷司法解释最高规定为一年期同类贷款市场报价利率四倍存在明显不同。

2.当事人对垫资和垫资利息无约定的

司法解释规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

工程垫资及其利息是否属于建设工程优先受偿权的范围

实务中，对工程垫资及其利息是否属于建设工程优先受偿权的范围曾一度争议很大。最早有观点认为，垫资是违法行为，放在现在看，这个观点已经没有讨论的必要了。另一种观点是建设工程施工垫资可以享受价款优先受偿权，原因是已经物化在建筑物中了。另一种观点是资金是一般物，不具有物化的功能，不属于建设工程价款优先受偿权的保护范围。

笔者认为，目前的司法制度是不把垫资和垫资利息认定为建设工程优先受偿权范围的，可以查阅笔者的建设工程价款优先受偿权的范围一文。但从长远和对比国外建设工程情况看，随着企业管理制度和建设资金监督管理机制的完善，建筑市场相关的工程保证金制度和工程款商业保险制度的推行，未来将垫资和垫资利息将有望成为建设工程价款优先受偿权的保护范围。