同一建设工程多份施工合同均无效情形下参照哪份合同折价补偿

建设工程施工合同是所有合同中无效比例最高的,而无效合同与有效合同的法律效果明显不同。《民法典》第一百五十七条明确了民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果,然而同一建设工程存在多份施工合同均无效情形下参照哪份合同折价补偿成为一个争议很大的问题。

多份施工合同均无效情形下参照哪份合同折价补偿历史之争

《民法典》第一百五十七条规定,民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。可见,对于无效合同的法律后果是返还财产、折价补偿、赔偿损失,并不是依约履行。

对于建设工程施工合同而言,人工、材料等已经物化在建筑物中,通常不具务返还财产的可操作性,因此折价补偿和赔偿损失是必然的选择。实践中,数份合同均被认定无效的情况下,参照哪份合同折价补偿,存在3种观点之争。第一种观点认为,以中标合同作为标准。中标合同通过招投标程序,最能体现当事人的真实意思,而且一些中标合同地方上要求备案,符合监管要求。第二种观点认为,以实际履行的合同为标准。实际履行是当事人最终执行的合同,最符合当事人的意思表示。第三种观点认为,以最后签订合同为准。最后签订的合同者当事人的最新合意,《建设工程施工合同示范文件》也规定属于同一类内容的文件,应以最新签署的为准。

上述观点经过多次征求意见后,最终形成了以实际履行的合同为先,在实际履行履行合同难以确定时才以最后签订的合同为标准,并被正式写入《2018年解释》的第十一条,《2021年解释》第二十四条基本沿用《2018年解释》,只是将“结算建设工程价款”改成“关于工程价款的约定折价补偿承包人的”。

合同无效情形下,折旧补偿标准应当参照合同约定还是工程造价鉴定

合同效力涉及价值判断,合同成立只是事实判断。《民法典》第一百五十五条规定,无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。因此,无效合同并不是依约履行。然而《民法典》第七百九十三条规定,建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。… …,发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。

按常理来说,既然合同已经无效,除争议解决条款外的合同条款均不应适用,为何法律规定参照合同关于工程价款的规定来折价补偿呢?采用工程造价鉴定不是应该更合理更科学吗?这是因为,一方面《民法典》第七百九十三条用法律的形式规定了参照合同,司法解释至少要与其精神保持一致。另一方面,采用工程造价鉴定所依据的定额标准、市场信息价一般都高于双方约定的标准。再一方面,采用参照合同约定的标准既可以提高诉讼效率、也能尊重当事人意思表示,更能更好的平衡双方利益关系。

另外,有不少声音表示,这种做法无异于将无效合同有效化对待。事实上,请示折旧补偿的基础法律关系不是有效建设工程施工合同,而是建设工程施工合同无效后的不当得利返还问题。从这个角度讲,参照合同约定只是对合同无效折旧补偿问题确定了参照标准。

对当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效的理解

1.如何理解此处的“当事人”

建设工程施工合同牵涉的主体多而广,法律关系彼此各异,司法解释的不同条文对主体的要求和对象往往也不尽相同规定。比如《2021年解释》第三十五条规定的主体等。对于此处的“当事人”,笔者认为应当限定在与发包人有直接合同关系的另一方当事人,可以包括这些:(1)建设工程直接的发包人与承包人;(2)借用资质的实际施工人与发包人;(3)转包或违法分包中的施工人与发包人。不应当包括与发包人没有直接合同关系的当事人。

2.如何理解“同一建设工程”

同一建设工程是当事人签订建设工程施工合同指向的对象,如何理解同一建设工程中的同一性至关重要。实质性内容发生改变是呢还是应当限于非实质性内容发生改变的,是限定于合同本身还是还包括建设用地规划和建设工程规划,或是其它。这是一个需要研究的问题。

如何确定是实际履行的合同或是最后签订的合同

1.实际履行的合同

笔者认为,实际履行的合同确定应该不难。如果当事人签订了多份建设工程施工合同,至少会涉及到对相关条款进行变更,否则没有必要签订多份合同。既然会涉及变更条款,那么合同中约定的施工范围、建设工期、质量标准和工程价款等内容必然会发生变化。结合施工过程中发包人、承包人以及咨询工程师等的往来签订、会议纪要、函件、工程款支付凭证等资料,结合对比多份合同的不同之处,是可以判断出当事人被告履行的是哪份建设工程施工合同。

2.最后签订的合同

以当事人最后签订的合同作为当事人签订合同的最新意思表示,虽然这种方法很容易确定最后签订的时间的合同,但其存在的风险也不可忽视。这种处理方式可能存在当事人倒签合同时间的问题,而这种情况当事人可能存在串通损害第三人的法律后果。另外也有观点提出,可以结合缔约过错、利益平衡并结合多份合同之间的差价确定,但并未被司法解释所采纳。

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