招标投标程序中合同成立时间之争

当事人签订的合同与招投标文件不一致时如何结算工程价款是一个老话题了，行业律师基本都清楚如何适用，《2021年司法解释》第二十二条也作出了明确的规定，但背后存在的问题却是绕不开必须讨论的内容。建设工程施工合同关系中，当事人之间存在多种可能影响工程价款结算的合同性质的文本，如招标文件、投标文件、中标通知书、中标合同（施工合同）、另行签订的合同等等。这些合同性质的文本效力各异，当事人在发生争议时选择哪份文本作为双方之间权利义务，以此主张结算相应的工程价款在司法实践中很有意义。

各种合同文本含义解析

招标文件是招标工程建设的大纲，是建设单位实施工程建设的工作依据，是向投标单位提供参加投标所需要的一切情况。《招标投标法》第十九条规定，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。《标准施工招标文件》中规定，招标文件的组成包括：（1）招标公告（或投标邀请书）；（2）投标人须知；（3）评标办法；（4）合同条款及格式；（5）工程量清单； （6）图纸； （7）技术标准和要求； （8）投标文件格式；（9）投标人须知前附表规定的其他材料。根据本章第1.10款、第2.2款和第2.3款对招标文件所作的澄清、修改，构成招标文件的组成部分。

投标文件是指投标人应招标文件要求编制的响应性文件，一般由商务文件、技术文件、报价文件和其他部分组成。《标准施工招标文件》中规定，投标文件应包括下列内容：（1）投标函及投标函附录；（2）法定代表人身份证明或附有法定代表人身份证明的授权委托书；（3）联合体协议书；（4）投标保证金；（5）已标价工程量清单；（6）施工组织设计； （7）项目管理机构；（8）拟分包项目情况表；（9）资格审查资料；（10）投标人须知前附表规定的其他材料。3.1.2 投标人须知前附表规定不接受联合体投标的，或投标人没有组成联合体的，投标文件不包括本章第3.1.1（3）目所指的联合体协议书。

中标通知书是指招标人在确定中标人后，向中标人发出通知，通知其中标的书面凭证。中标通知书主要内容应包括：中标工程名称、中标价格、工程范围、工期、开工及竣工日期、质量等级等。对所有未中标的投标人也应当同时给予通知。投标人提交投标保证金的，招标人还应退还这些投标人的投标保证金。

中标合同（施工合同）是指按照《招标投标法》第四十六条规定的招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

另行签订的合同是指除中标合同（施工合同）之外签订的各种黑白合同等。笔者在建设工程施工合同司法实务中需要注意的事项（一）一文中以黑白合同有所述及。

招标投标程序中合同成立时间之争

《民法典》第四百七十三条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。《民法典》明确招标公告属于根绝邀请，进而可以明确投标是要约，中标通知书是承诺。承诺到达相对人时生效，《民法典》第四百八十三条规定，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。就是这个法律条文引起的理论界和实务界对于招标投标程序中合同成立时间产生巨大争议。

争议的核心点这在于既然中标通知书送达时合同已经成立生效，那么《招标投标法》要求招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同的规定是否存在冲突，中标通知书发出后30日内订立的合同到底是什么，难道合同没有成立吗？对此有四种观点：

1.合同未成立说

该观点指出，招标人发出中标通知书时合同未成立，按照《招标投标法》规定的期限内订立时的合同才成立并生效。这种观点的缺陷非常明显，也是四种观点中最不合适的观点。当事人严格按照规定的程序，在相关部门的监督下形成的合意视为合同未成立，让招投标程序彻底成为摆设，与招标投标法设立的目的相违背。

2.合同成立未生效说

该观点主张，招标人发出中标通知书后合同已经成立但未生效，当招标人与投标人签订合同后合同正式生效。这种观点的问题是招标人、投标人签订合同书自然可以产生合同书成立生效的法律后果，但该合同书的签订是否就是招标人、中标人通过招投标程序成立的合同的生效要件呢？是否属于《民法典》第四百八十三条规定的法律另有规定或者当事人另有约定的除外情形呢？

3.合同成立并生效说

这是目前主流的观点。根据《民法典》的上述规定，发布招标公告、投标人投标、招标人发出中标通知书已经完整构成合同成立并生效的条件，而且要约和承诺形式完整。而《招标投标法》第四十六条的规定只是对招投标以及中标通知书的进一步确认、明确和规范化。笔者认为，《招标投标法》第四十六条的规定属于管理性规定，要求招投标人在规定的时间内签订合同，如果不签订合同只是违反行政法意义上的责任，并不会影响合同效力。另外，目前的《标准施工招标文件》已经将合同条款及格式完整的写入了招标文件，要求投标人对此进行响应，如果投标人不能响应的将会被视为拒绝。因此，中标通知书后订立的合同只是对招投标程序中形成的成果按照法律规定的采用书面形式进一步的规范和完善而已。

4.合同成立并生效，但中标通知书的行为成立预约合同

该观点依据《民法典》四百九十五条的规定，主张招标人与投标人已经成立合同并生效，只是认为该生效合同是预约合同，随后签订的合同才是本约合同。这一观点是目前最具争议的问题。主要理由，预约合同会增加当事人之间的交易风险，因为任一方当事人均可在中标通知书发生后拒绝订立合同，后果仅是构成预约合同违约，其与本约合同违约有很大区别。如果将招投标过程理解为成立预约合同，则合同与招投标文件不一致时，合同因欠缺合法有效的内容而无法在当事人之间产生权利义务关系，又不能依据招投标文件确定合同内容，那么地于当事人权利义务的保护也是极为不利的。