承包人在合同约定的期限内或期限外提出工期顺延申请的处理

通常情况下,当事人约定的顺延工期应当经发包人或监理人签证等方式确认,然而实践中,有些工程施工不规范,发包人对工程中出现的变动,经常既无设计变更,也不办施工签证。同时,发包人往往占据优势地位,对承包人工期顺延申请不出具签证确认,监理人通常也听命于发包人,承包人要想获得监理人的工期顺延签证较为困难,即使承包人申请了工期顺延,发包人或监理人未必会出具签证。

承包人未取得工期顺延的签认,但在合同约定的期限内提出申请且符合合同约定的

所谓的工程签证是指,在施工合同履行过程中,承发包双方根据合同约定,就合同价之外的费用补偿、工期顺延以及其它原因造成的损失赔偿等形成的签认证明。承包人常以发包人迟延支付工程款、设计变更、工程量增加、天气恶劣、政策变化等作为工期顺延的抗辩,但不能提供怪包人或监理人确认的顺延工期签证证明。此时仅仅因为没有签证证据而否决承包人的合理诉求,将导致承包人与发包人之间的利益失衡。

对于发包人而言,只要在证明实际竣工日期超过约定的竣工日期即可证明工期逾期,此时对承包人而言举证责任很重。承包人仅仅提出证明发包人有迟延支付工程款、设计变更、工程量增加、天气恶劣、政策变化等不足以完成工期顺延的举证责任,还要举证证明其提出过延期申请,并且充分证明符合施工合同约定或法律规定的延期事由才行。当然,申请工期顺延并不一定采取索赔意向书、索赔报告这种形式,其它书面文件如会议纪要、洽商记录、签证单或联系单、监理日志和施工日志等,只要其中包括对事件的描述且表明承包人主张权利的内容,也可证明承包人曾向发包人或监理人提出过工期申请。

承包人未取得工期顺延的签认,也未在合同约定的期限内提出申请时如何处理

《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第19.1承包人的索赔第(1)项中规定,承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。实际上,本条逾期索赔失权的规定来自来FIDIC2008年《设计-建造和运营合同》(DBO)合同条件第二十条索赔、争端和仲裁中第一款承包商索赔的规定。但遗憾的是《建设工程施工合同(示范文本)》只抄了一个皮,把逾期索赔失权补救措施这块遗漏了。幸运的是,在听取住房与城乡建设部的观点后,《2018/2021年司法解释》把逾期索赔失权补救措施这块给补上了。

实践中通常按《建设工程施工合同(示范文本)》签订合同,但对于承包人未在合同约定的期限内提出索赔意向导致逾期索赔失权的问题,存在两种观点:一种观点认为,承包人未在约定期限内提出顺延工期申请,并不一定不失实体权利。该观点的主要理由是实体性权利与程序性权利存 区别,不宜通过约定方式让当事人放弃实体权利 ,示范文本中提及的失权是丧失程序性权利,在诉讼时效内不应剥夺索赔的实体性权利,而且上述约定属于格式条款,存在明显“加重对方责任、排除对方主要权利”的意思表示,当属无效。另一种观点认为,承包人未在约定期限内提出顺延工期申请,应产生在诉讼程序中丧失胜诉权的法律后果。该观点的主要理由是权利行使期限在功能上与诉讼时效类似,权利人超过约定期间行使,法律将对实体权利不予保护。而且权利义务应对等适用,既然合同中约定发包人未及时确认或答复,应承担“默认”的法律后果,承包人未按约定行使权利,也应承担放弃的法律后果。另外,该约定有利于督促承包人及时主张工期顺延,避免事后难以对工期顺延的事实进行认定。

杜颖、谢鸿飞在《论权利失效原则》一文中指出,允许权利人再行使权利,会违反诚信原则,使当事人间利益严重失衡结果的,因认定权利失效,这一原则可以作为建设工程实务处理中的参考。根据FIDIC、司法解释精神和学理分析,承包人未取得工期顺延的签认,也未在合同约定的期限内提出申请时,在尊重施工合同约定的情况下,进一步审查是否以实际行为变更了施工合同约定或承包人对工期顺延提出合理抗辩,避免产生不公平的法律后果。

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